Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 09АП-15537/15

г. Москва

30 июня 2015 г.

Дело N А40-157472/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Москвиной Л.А.
	Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "АШАН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2015 по делу N А40-157472/2014 судьи Позднякова В.Д. (93-1083),

по заявлению ООО "АШАН" (ОГРН 1027739329408; 141014, Московская область, г. Мытищи, Осташковское шоссе, д. 1)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Сорокин Д.А. по дов. от 21.10.2014 N А-21/10/2014-9;

от ответчика: Филимоненко А.А. по дов. от 03.06.2015 N ИА/27435/15, Зайцева А.О. по дов. от 18.12.2014 N ИА/52336/14,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2015 ООО "АШАН" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 23.07.2014 N 4-14.40-62/00-18-14.

Общество не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает данное решение необоснованным и принятым с нарушением норм действующего законодательства.

Указывает на недоказанность события и состава вмененного административного правонарушения, нарушение процессуальных требований в ходе производства по делу об административном правонарушении, отсутствие правовых оснований для отказа в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности.

Просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу ФАС России не представлен.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России возбуждено дело N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле), выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

ФАС России установлено, что ООО "АШАН", являющимся хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

В соответствии с договорами возмездного оказания услуг, заключенными ООО "АШАН" с поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

По результатам рассмотрения дела N 4 13/190-11 принято решение от 30.12.2013, которым действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ЗАО "Алев" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушающими требования п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Таким образом, решением ФАС России установлено, что ЗАО "Алев" оплачивало большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Точечная демонстрация" в магазинах формата "АШАН") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "АШАН" совершило административное правонарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий для ЗАО "Алев", ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

По факту установленных должностным лицом ФАС России в отношении ООО "АШАН" составлен протокол об административном правонарушении от 11.06.2014 N 4-14.40-62/-00-18-14.

На основании указанного протокола об административном правонарушении заместителем начальника Правового управления ФАС России рассмотрены материалы дела N 4-14.40-62/00-18-14 об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление от 23.07.2014 о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.40 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

Считая постановление от 23.07.2014 незаконным, ООО "АШАН" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (п.62 ч.2, ч.4 ст.28.3 КоАП РФ, п.1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях").

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) ФАС России вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы соблюден.

Как обоснованно указал суд первой инстанции мнение заявителя об исчислении срока давности с момента заключения договора, не основано на законе, поскольку, заключив договор с нарушением антимонопольного законодательства, Общество на протяжении длительного времени осуществляло взаимоотношения с поставщиками в рамках данного договора путем поставки товара на протяжении всего срока до момента установления в его действиях нарушения закона. Факт нарушения мог быть установлен лишь после проведения всесторонней проверки ФАС России и вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст.4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ), согласно разъяснениям п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом неустановленно.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено в отсутствие представителей Общества, при надлежащем извещении законного представителя ООО "АШАН" о времени и месте совершения указанных процессуальных действий.

Таким образом, довод жалобы о наличии нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности отклоняется судом апелляционной инстанции как безосновательный.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Событие вменяемого заявителю административного правонарушения доказано материалами дела. Решение антимонопольного органа от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11 в установленном порядке не признано незаконным и не отменено. Более того, в силу мирового соглашения между ООО "АШАН" и ФАС России, утвержденного постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.05.2015, Общество признало факт нарушения п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ООО "АШАН" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч.2 ст.2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст.2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях Общества вины, необходимо отметить, что у ООО "АШАН" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч.1 ст.14.40 КоАП РФ с учетом требований норм ст.ст.4.1 - 4.3 КоАП РФ.

Доводы заявителя о снижения размера штрафа, в связи с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку Обществом не представлено каких-либо доказательств того, что уплата штрафа приведет к неблагоприятным последствиям для юридического лица, связанным с тяжелым материальным положением, в то время как штраф назначен в минимальном размере, установленным законодателем по данной категории дел.

Вопреки доводам заявителя о повторном привлечении к административной ответственности, различие объективной стороны деяний (различные контрагенты и даты заключения договоров) формирует в рассматриваемом случае множественность однородных административных правонарушений, но не повторность привлечения к ответственности в соответствии с ч.5 ст.4.1 КоАП РФ.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований ООО "АШАН", суд исходил из пропуска заявителем срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности и непредставления доказательств уважительности причин пропуска данного срока.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно абз.2 ч.2 ст.208 АПК РФ в случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В силу с ч.2 ст.117 АПК РФ суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Мотивируя уважительность пропуска срока на обжалование постановления о привлечении к административной ответственности, заявитель указывает, что оспариваемое постановление было вручено Обществу 09.08.2014, однако в связи с отсутствием генерального директора с 04.08.2014, с заявлением об оспаривании постановления имело возможность обратиться лишь 28.08.2014.

Суд первой инстанции указал на несостоятельность ссылок заявителя на отсутствие возможности соблюдения срока на оспаривание постановления с указанием на отсутствие генерального директора, поскольку согласно отметкам в загранпаспорте генерального директора, в Москве он неоднократно пребывал в период с 01.08.2014 по 28.08.2014, периодически убывая в командировки.

Суд апелляционной инстанции считает, что временное отсутствие единоличного исполнительного органа юридического лица в связи с командировками (отпуском) не является объективным обстоятельством, препятствующим соблюдению процессуального срока, установленного нормами ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ.

Суд первой инстанции правомерно указал, что довод заявителя о невозможности принятия решения об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности по 85 делам (с аналогичными обстоятельствами, с учетом участия юристов в судах двух инстанций по оспариванию решения ФАС России, на основании которого вынесены все указанные постановления), а также подписания заявления в суд представителем Общества по общей доверенности, противоречит материалам дела, в том числе и доказательствам, представленным самим заявителем.

Из служенной записки менеджера по административным вопросам Центрального офиса от 19.08.2014 в адрес генерального директора ООО "АШАН" следует, что постановления о наложении и штрафа были получены ею в период с 14.07.2014 по 14.08.2014, что свидетельствует о наличии возможности согласовать вопрос целесообразности оспаривания постановлений (с учетом схожих обстоятельств) в установленный срок. Из текста распоряжения генерального директора ООО "АШАН" от 21.08.2014, в связи с рассмотрением данной служебной записки, следует, что оно издано в связи с ненадлежащим порядком распределения входящей корреспонденции, и необходимости передачи всей поступающей корреспонденции из ФАС России непосредственно в юридический департамент на имя директора департамента.

Судом также правомерно отклонены ссылки заявителя на организационные сложности связанные с количеством заявлений в суд и организационными вопросами документооборота в Обществе, как не носящие объективный характер.

Нормы АПК РФ не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить заявителю срок, установленный ч.2 ст.208 АПК РФ.

Признание тех или иных причин пропуска срока уважительными относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего вопрос о восстановлении указанного срока, а возможность восстановления процессуального срока ставится законом в зависимость от усмотрения суда.

Также при рассмотрении ходатайства заявителя судом правомерно учтена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 02.12.2013 N 1909-О.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в восстановлении пропущенного срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности.

Пропуск названного срока является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным постановления о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2015 по делу N А40-157472/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.Б. Цымбаренко Л.А. Москвина