Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2015 г. N 15АП-8122/15

город Ростов-на-Дону

01 июля 2015 г.

дело N А32-6707/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю в городе Геленджик: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ИП Игнатенко Лилии Владимировны: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Игнатенко Лилии Владимировны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2015 по делу N А32-6707/2015, принятое судьей Ивановой Н.В., по заявлению Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю в городе Геленджик к индивидуальному предпринимателю Игнатенко Лилии Владимировне о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по КК в городе - курорте Геленджик, г. Геленджик обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к предпринимателю Игнатенко Лилии Владимировне, г. Геленджик о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.04.2015 предприниматель Игнатенко Лилия Владимировна привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией продукции согласно протокола ареста от 03.02.2015. При этом суд исходил из того, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Игнатенко Л.В. обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, ссылаясь на то, что при проведении проверки должностными лицами территориального отдела Управления были нарушены требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Председателем четвертого судебного состава Ефимовой О.Ю. определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 23.06.2015 произведена замена судьи Филимоновой С.С. в составе суда по делу N А53-6707/15 на судью Смотрову Н.Н. Рассмотрение дела начато с самого начала.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ИП Игнатенко Л.В. и Управление, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ИП Игнатенко Л.В. и Управления, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 03.02.2015 г. на основании распоряжения N 36р-18-2015 от 17.01.2015, Территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в городе-курорте Геленджик проведена внеплановая проверка в отношении предпринимателя Игнатенко Л В. в магазине "Премьер" по адресу: г. Геленджик, ул. Островскою. 133 А, по обращению гражданки от 13.01.2015 г. N 2 о продаже ей недоброкачественных кондитерских изделий с истекшим сроком годности в магазине "Премьер".

В ходе внеплановой проверки 03.02.2015 в организации проведен отбор 2 проб кондитерских изделий для лабораторных испытании и проведения экспертизы, инструментальные измерения температурного режима хранения кондитерских изделий.

На основании информации от 10.02.2015 г., вх. N 442, Геленджикского филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае", экспертного заключения N 39 от 10.02.2015 г., установлено, что в соответствии с протоколом испытаний пищевых продуктов N 22/1/101.1 от 09.02.15г. проба кондитерского изделия - пирожное "Корзиночка "Любительская", масса нетто упакованной единицы 0,3 кг, изготовителя ООО "Хлеб-Сервис" (г. Геленджик, ул. Луначарского, 6), дата изготовления 02.02.2015 г., срок годности 120 часов при условии хранения 4*С +2*С, не соответствуют требованиям безопасности по микробиологическому показателю (КМАФАнМ (количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов), приложение 2, таблица 1, п. 1.4 Технического регламента Таможенного союза ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

Несоответствие кремовых кондитерских изделий по микробиологическим показателям безопасности создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан; возникновению и распространению инфекционных заболеваний (острые кишечные инфекции, дизентерия, холера, брюшной тиф, гепатит "А", пищевые отравления), является нарушением требований: приложение 2, таблица 1, п. 1.4 технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 г. "О безопасности пищевой продукции"; ч.2 ст. 3; ст. 26.1 Федерального закона от 02.01.2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

В соответствии с приложением 2, таблица 1, п. 1.4 технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 г. "О безопасности пищевой продукции" в пробе пирожного "Корзиночка "Любительская", при проведении микробиологических лабораторных испытаний обнаружено повышенное количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов, КОЕ/г, 2. 10 5, что превышает величину допустимого уровня - не более КОЕ/г, 5. 10 /4.

Указанные нарушения зафиксированы в Акте проверки от 16.02.2015 N 46. В результате чего предпринимателем Игнатенко Л.В. совершено административное правонарушение, за которое предусмотрена ответственность частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По данному факту главным специалистом-экспертом Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю в городе-курорте Геленджик, г. Геленджик в присутствии предпринимателя, составлен протокол об административном правонарушении от 16.02.2015 N 022976, в отношении предпринимателя Игнатенко Л.В., предусмотренном частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с изложенным, протокол по делу об административном правонарушении и административный материал направлены в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

В соответствии с частью 7 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" при хранении и реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения, установленные изготовителем; условия хранения должны обеспечить соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

Согласно ч.2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли, не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами; такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Данные правонарушения создают угрозу жизни, здоровью людей, возникновению, распространению массовых инфекционных заболеваний, таких как сальмонеллез, стафилококковые токсикозы, гастроэнтериты, брюшной тиф, дизентерия, холера, массовые инфекционные заболевания и пищевые отравления.

Вина предпринимателя заключается в нарушении требований к продукции и процессам ее реализации, создавшим угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан. Подтверждается фактом отсутствия надлежащего контроля со стороны предпринимателя.

Данные обстоятельства свидетельствуют о совершении предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, согласно которой правонарушением признаются действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи (нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9,4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса), повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, включено законодателем в главу "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности".

Абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, в том числе, создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Пунктом 2 Постановления от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дополнил пункт 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 пунктом 18.1 следующего содержания: "При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Указанные выше обстоятельства, позволяют суду сделать вывод о том, что предприниматель не предприняла всех зависящих от нее и достаточных мер по соблюдению требований законодательства, регулирующего правоотношения в области обеспечения соблюдения требований Технических регламентов при реализации пищевой продукции в организации торговли, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, и по предотвращению правонарушения, что свидетельствует о пренебрежительном отношении предпринимателя к формальным требованиям публичного порядка.

Санкция части 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусматривает для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - штраф в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

При определении размера штрафа суд первой инстанции правомерно учел, что предприниматель привлекается к административной ответственности впервые, в связи с чем, правильно посчитал возможным назначить ей наказание в ее минимальном размере.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод об отсутствии оснований для возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Вина общества подтверждается собранными по делу доказательствами, а также установленными по делу фактическими обстоятельствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что совершенное обществом правонарушение по ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что при проведении проверки должностными лицами территориального отдела Управления были нарушены требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, в виду следующего.

Перед проведением проверки специалисты территориального отдела предъявили служебные удостоверения N 1224, 326 (о чем имеется отметка в акте проверки N 46 от 16.02.2015 г.), также передана заверенная копия распоряжение о проведении мероприятия по контролю. В соответствии с законодательством оформлено распоряжение, в котором указаны следующие необходимые сведения:

- номер и дата распоряжения (приказа) о проведении мероприятия по контролю;

- наименование органа государственного контроля (надзора);

- фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение мероприятия по контролю;

- наименование юридического' лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводится мероприятие по контролю; -цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю;

- правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые -акты, обязательные требования которых подлежат проверке; -дата начала и окончания мероприятия по контролю.

Проверку проводили именно те сотрудники территориального отдела, имена которых указаны в распоряжении о проведении мероприятия по контролю.

Довод предпринимателя о том что, прокуратурой г. Геленджика в адрес территориального отдела направлено представление об устранении нарушений, суд считает несостоятельным, поскольку указанное представление не поступало в адрес территориального отдела, доказательств обратного не представлено.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении требований отбора и упакования продукции, предназначенной для испытания.

В соответствии с поручением Территориального отдела Испытательным лабораторным центром Геленджикского филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае" проведены измерения температурных условий хранения продуктов питания в холодильной витрине, на соответствие п. 7 ст. 17 TP ТС 021/2011, которые не имеют никакого отношения к температурным испытаниям холодильного оборудования (проводятся на климатической камере и на специальном оборудовании).

- протокол инструментального контроля температуры N 23/3/66 от 04.02.2015 г. подписан ответственным лицом и утверждена руководителем ИЦ, в соответствии с п.5.10.2 ГОСТ 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий" и "Руководством по качеству" Геленджикского филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае".

В качестве средства измерений использовался лабораторный термометр ТЛ-2-М заводской номер 32, клеймо проверки от 20.09.2012 г. проверен до 20.09.2015 г.

измерение температурных режимов хранения кондитерских изделий выполнялись уполномоченными на выполнение данных видов исследований лицом, имеющим Сертификат СП б N 227626 "Лабораторное дело". В должностные обязанности специалиста входит проведение замеров.

04 февраля 2015 г. главным специалистом - экспертом Территориального отдела Шиловой Г.Б., предприниматель приглашалась на составление протокола об административном правонарушении (уведомление вручено под роспись), однако вследствие неявки в соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие и направлен заказным письмом.

В соответствии федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" ст. 16, порядок оформления результатов проверки:

По результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Типовая форма акта проверки устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

К акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии.

Акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.

Из материалов дела следует, что после составления акта проверки, определение о назначении экспертизы от 04.02.2015 г., а также протокол измерений N 23/3/6 от 04.02.2015 г., были вручены под роспись предпринимателю 16.02.2015 г.

В связи с чем, судом апелляционной инстанции не принимается довод предпринимателя о том, что экспертное заключение N 39 от 10.02.2015 не может являться надлежащим доказательством по делу.

Не находит своего подтверждения довод апелляционной жалобы о том, что эксперты ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае" не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснений.

Согласно страницы N 2 представленного экспертного заключения от 10.02.2015 г. N 39, имеется запись о предупреждении за дачу заведомо ложного заключения с личными подписями должностных лиц (Коковина Л.В., Тарасенко Е.Н., Шеремет Л.Я.).

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 апреля 2015 года по делу А32-6707/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян