Определение Второго арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. N 02АП-1154/09

г. Киров

16 апреля 2009 г.

Дело N А28-3578/03-60/25

Резолютивная часть определения объявлена 16 апреля 2009 года.

Полный текст определения изготовлен 16 апреля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Тетервака А.В., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алалыкиным А.Н.,

при участии в заседании:

от истца - Корсакова О.В. по доверенности N 11-12/177 от 01.08.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт",

на определение арбитражного суда Кировской области от 18 февраля 2009 года по делу N А28-3578/03-60/25, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт"

о процессуальном правопреемстве, о распределении судебных расходов,

установил:

открытое акционерное общество "Кировэнерго" (далее - истец, ОАО "Кировэнерго") обратилось в арбитражный суд Кировской области с иском о взыскании с Советского муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства (далее - ответчик, Советское МУП ЖКХ) 2 674 474 руб. 50 коп. задолженности по договору электроснабжения N 560109 от 12.08.2002 за период с 01.10.2001 по 21.01.2003 и о взыскании с муниципального образования "Советский район" в лице администрации Советского района (далее - МО "Советский район", ответчик) в порядке солидарной ответственности по договору поручительства от 09.10.2002 задолженности по договору электроснабжения N 560109 от 12.08.2002 г. за период с 20.02.2001 по 21.01.2003 в сумме 3 949 359 руб. 84 коп.

Определением арбитражного суда Кировской области от 15.06.2004 исковое заявление оставлено без рассмотрения.

12.08.2004 ОАО "Кировэнерго" подало кассационную жалобу на определение арбитражного суда Кировской области от 15.06.2004, оплатив при этом за подачу кассационной жалобы платежным поручением N 6628 от 29.07.2004 г. государственную пошлину в сумме 12 699 руб. 33 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.09.2004 определение от 15.06.2004 отменено в части оставления искового заявления без рассмотрения в отношении МО "Советский район", дело передано в суд первой инстанции для рассмотрения по существу заявленных требований.

Определением от 13.10.2004 исковое заявление ОАО "Кировэнерго" к МО "Советский район" о взыскании 3 949 359 руб. 84 коп. принято к производству арбитражного суда.

Решением арбитражного суда Кировской области от 10.02.2005 по делу N А28-3578/03-60/25 взыскано в субсидиарном порядке с МО "Советский район" за счет средств казны муниципального образования в пользу ОАО "Кировэнерго" 2 759 851 руб. 45 коп. долга.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2005 решение суда первой инстанции от 10.02.2005 по делу N А28-3578/03-60/25 оставлено без изменения.

ОАО "Кировэнерго" 12.05.2005 выдан исполнительный лист N 012305.

Определением от 22.06.2005 арбитражный суд Кировской области удовлетворил заявление открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт (далее - ОАО "Кировэнергосбыт", заявитель) и произвел замену взыскателя ОАО "Кировэнерго" на его правопреемника - ОАО "Кировэнергосбыт" по делу о взыскании с МО "Советский район" долга в сумме 2 759 851 руб. 45 коп.

02.02.2009 г. ОАО "Кировэнергосбыт" обратилось в суд первой инстанции с заявлением о процессуальном правопреемстве и о распределении судебных расходов, в котором просило произвести замену ОАО "Кировэнерго" в части расходов по оплате государственной пошлины за кассационное обжалование в сумме 12 699 руб. 33 коп. на его правопреемника - ОАО "Кировэнергосбыт" и распределить судебные расходы, произведенные ОАО "Кировэнерго" по платежному поручению N 6628 от 29.07.2004, в сумме 12 699 руб. 33 коп.

Требования ОАО "Кировэнергосбыт" основаны на статьях 48, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда первой инстанции по данному делу от 18 февраля 2009 года, с учетом определения об исправлении опечатки от 14.04.2009, удовлетворены требования ОАО "Кировэнергосбыт": произведена замена ОАО "Кировэнергосбыт" в части судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в сумме 12 699 руб. 33 коп. по платежному поручению N 6628 от 29.07.2004 на правопреемника - ОАО "Кировэнергосбыт".

ОАО "Кировэнергосбыт" выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 12 699 руб. 33 коп., уплаченной по платежному поручению N 6628 от 29.07.2004.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Кировэнергосбыт" обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт в части отказа в выдаче справки на возврат государственной пошлины.

Заявитель с оспариваемым решением не согласен, считает что судом первой инстанции не применены нормы подлежащие применению, указывая в жалобе на фактические обстоятельства дела, а также ссылаясь на статью 78 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом.

Ответчики, надлежащим образом извещенные о времени, дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

МО "Советский район" просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие ответчиков, с объявлением перерыва до 13 час. 00 мин. 16.04.2009.

До вынесения судебного акта по апелляционной жалобе в арбитражный суд апелляционной инстанции поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы на определение арбитражного суда Кировской области от 18.02.2009 года по данному делу, и о прекращении производства по апелляционной жалобе, последствия прекращения от жалобы заявителю известны.

ОАО "Кировэнергосбыт" с учетом определения суда первой инстанции об исправлении опечатки, 14.04.2009 была выдана справка на возврат государственной пошлины в сумме 12 699 руб. 33 коп., в связи с чем предмет апелляционной жалобы отсутствует.

В силу пункта 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Рассмотрев ходатайство ОАО "Кировэнергосбыт", Второй арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для его отклонения, перечисленных в части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, данное ходатайство подлежит удовлетворению, а производство по апелляционной жалобе ОАО "Кировэнергосбыт" прекращению на основании статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение о процессуальном правопреемстве, о распределении судебных расходов не оплачивается государственной пошлиной.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 184, 188, 258, 265, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Принять отказ открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт" от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Кировэнергосбыт" на определение арбитражного суда Кировской области от 18 февраля 2009 года по делу N А28-3578/03-60/25 прекратить.

Определение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вынесения.

Председательствующий судья

Л.В. Губина

Судьи

А.В. Тетервак С.Г. Полякова