Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2015 г. N 15АП-6714/15

город Ростов-на-Дону

02 июля 2015 г.

дело N А32-15777/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - директор Павленко С.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительно-монтажная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2015 по делу N А32-15777/2014 по иску ООО "АС Групп

к ответчику - ООО "Строительно-монтажная компания"

о взыскании задолженности, неустойки

принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АС Групп" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Русьэнергомонтаж" о взыскании задолженности в размере 13556736 руб. 66 коп., неустойки в размере 11000000 рублей (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 53, т. 3 л.д. 207).

Определением от 10.12.2014 изменено наименование ответчика на общество с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажная-Компания".

Решением от 26.02.2015 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 13556736 руб. 66 коп. задолженности, 11000000 рублей неустойки.

Решение мотивировано тем, что истцом для ответчика выполнены работы, оплата работ не произведена. Доказательств завышения истцом объемов выполненных работ не представлено. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом не соблюден порядок промежуточной приемки работ, исполнительная документация, а также документы по качеству примененных материалов, журнал КС-6 заказчику не представлялись. По мнению заявителя, ежемесячное представление подрядчиком форм КС-2, КС-3 не является приемкой работ, в связи с чем обязанность по оплате работ у заказчика не возникла. Акт комплексного опробирования смонтированных систем не подписан. Судом не исследованы условия спорного договора о порядке оплаты спорных работ. Подрядчиком завышен объем выполненных работ на 10130032 руб. 14 коп. в результате технической ошибки сметчика в актах КС-2 и КС-3. Об установленных недостатках в выполненных работах подрядчик извещался письмом N 103/2 от 28.03.2014, предложил подписать дополнительное соглашение N 2 к спорному договору. Факт завышение объемов работ подтвержден представленной рабочей документацией N 10049/249/10-РД-ОВ.2 от 13.02.2012. Стоимость выполненных работ - 101044132 руб. 82 коп., задолженность составляет 3426704 руб. 52 коп. При этом заявитель указал на то, что в связи с отсутствием исполнительной документации, ответчик лишен возможности проверить объем фактически выполненной работы.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства об истребовании у истца документации по исполнению договора и назначении по делу судебной экспертизы.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ОО "Строительно-Монтажная-Компания" не явился. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции 22.06.2015 был объявлен перерыв до 26.06.2015 до 11 час. 35 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

После перерыва заседание продолжено без участия представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 13.02.2012 между сторонами заключен договор N 27/12-СМР (т. 1 л.д. 36-43), предметом которого является выполнение ООО "АС Групп" (субподрядчиком) собственными и (или) привлеченными силами и средствами работ по строительству объекта "Строительство концертно-спортивного комплекса в г. Владивостоке", расположенного по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Находкинская, 1, по следующим инженерным системам в соответствии с перечнем технической документации: комплекс строительно-монтажных работ - холодоснабжение систем вентиляции и кондиционирования помещений ледовых полей (ХС1), холодоснабжение систем вентиляции и кондиционирования вспомогательных помещений комплекса (ХС2), вентиляции и кондиционирования помещений ледовых арен, вентиляция и кондиционирования вспомогательных помещений комплекса (АБК).

Срок выполнения работ установлен в пункте 2.1 договора: начало срока выполнения работ - в течение 5 рабочих дней с даты передачи по акту строительной готовности под монтаж технологических систем согласно пункту 4.1.3 договора; окончание срока выполнения работ - в соответствии с графиком производства работ.

В пункте 3.1 определена цена договора в размере 122954088 руб. 28 коп. Окончательное уточнение цены договора производится сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору и окончательно уточненных смет на весь объем работ по договору, которые после подписания становятся неотъемлемой частью договора.

В пункте 3.8 договора определено, что сторонами производится промежуточная приемка работ за отчетный месяц. Субподрядчик не позднее 20 числа месяца предоставляет подрядчику:

комплект исполнительной документации в трех экземплярах;

документы, подтверждающие качество примененных материалов, конструкций и изделий;

заполненный журнал учета выполненных работ (форма КС-6а).

Подрядчик в течение 5-ти дней с момента получения указанных в пункте 3.8 документов, подписывает и скрепляет их печатью либо дает мотивированный отказ в письменной форме (пункт 3.9 договора).

Согласно пункту 3.14 договора окончательный расчет в соответствии с полной договорной ценой с учетом ее возможных изменений, производится подрядчиком в течение 30 дней после подписания акта комплексного опробирования оборудования смонтированных систем и представления субподрядчику полного комплекта исполнительной документации. Субподрядчик предъявляет подрядчику счет-фактуру на полную стоимость выполненных работ.

В соответствии с пунктом 7.6 договора в случае нарушения сроков оплаты подрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

К договору стороны подписали к договору приложение N 3 - расчет договорной цены (т. 1 л.д. 45).

Стороны 20.08.2013 к договору подписали дополнительное соглашение об изменении срока окончания работ - не позднее 01.10.2013 (т. 1 л.д. 44).

Во исполнение названного договора субподрядчик выполнил работы стоимостью 73216411 руб. 56 коп. (т. 2, т. 3 л.д. 1-175). Работы приняты подрядчиком по актам о приемке выполненных работ N 33, 31, 30, 29 от 28.02.2013, N 23, 22 от 30.11.2012, N 38, 39, 40 от 31.07.2013, N 7, 5, 6 от 30.06.2012, N 26, 27, 28 от 10.12.2012 и соответствующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат. Стоимость работ уменьшена сторонами по актам N 24 от 20.11.2012 и N 25 от 30.11.2012 на сумму 33979 руб. 28 коп.

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по оплате работ в полном объеме, ООО "АС Групп" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны генподрядчиком без замечаний и возражений.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на завышение объемов выполненных работ и наличие в выполненных работах недостатков.

В обоснование своих доводов ответчиком в материалы дела представлено заключение ООО "ЦНЭ "Невский эксперт" (т. 1 л.д. 111-119), согласно которому объемы работ по огнезащитному покрытию воздуховодов систем В15, В15.1, В16, В17.1, В21 не соответствуют объемам работ по проектной документации, завышение стоимости работ составляет 11921083 рубля.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В суде первой инстанции ООО "СМК" заявляло ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы (т. 1 л.д. 108).

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Определением от 10.12.2014 суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы отказал, указав, что ответчиком денежные средства, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда не внесены.

Суд указал на возможность заявления ходатайства повторно при условии соблюдения требований процессуального законодательства относительно заявления о назначении судебной экспертизы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что Кодекс не требует получения согласия от всех лиц, участвующих в деле, поэтому экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Истец против проведения судебной экспертизы возражал (т. 1 л.д. 185), следовательно, ответчик был обязан обеспечить возможность проведения судебной экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Кроме того, в указанном выше ходатайстве ответчика о назначении судебной экспертизы отсутствовали обязательные сведения для рассмотрения данного ходатайства: об экспертной организации, эксперте, его квалификации, сроке проведения исследования и стоимости экспертизы.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Письмо ЦЛАТИ по Дальневосточному округу (т. 3 л.д. 177) не содержит указанных сведений.

Таким образом, поскольку ответчиком в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции не были представлены необходимые документы и сведения для рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы, а также не совершены действия по перечислению денежных средств на депозитный счет суда, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства.

С учетом периода рассмотрения дела в Арбитражном суде Краснодарского края с мая 2014 года по январь 2015 года, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика имелось достаточное количество времени для подготовки соответствующего ходатайства надлежащим образом.

Кроме того, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2015 сторонам предложено рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, однако, ответчиком ходатайство о назначении экспертизы не заявлено.

Суд первой инстанции указал на то, что спорная задолженность признана ответчиком при подписании акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 12.11.2013 (т. 3 л.д. 211).

Однако, акт сверки взаимных расчетов, подписанный со стороны ответчика бухгалтером, не является надлежащим доказательством признания долга.

В силу статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации главный бухгалтер (бухгалтер) не является лицом, имеющим право выступать от имени предприятия без доверенности. Акт сверки может быть подписан в качестве уполномоченных лиц единоличным исполнительным органом юридического лица, либо представителем, действующим на основании выданной таким органом доверенности, в которой закреплены полномочия на то или иное действие.

При отсутствии в деле доверенности, подтверждающей полномочия бухгалтера на признание долга, его подпись на акте сверки не является признанием долга.

Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, однако, данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения по существу.

Довод заявителя жалобы о том, что в связи с отсутствием у генподрядчика исполнительной документации последний лишен возможности проверить фактически выполненный объем работ, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

В судебное заседание апелляционной инстанции представлены акты о приемке скрытых работ, в соответствии с которыми генподрядчику переданы сертификаты соответствия на использованный материал и исполнительные схемы.

Представитель истца пояснил, что иную исполнительную документацию генподрядчик отказался принимать, в связи с чем данная документация передана гензаказчику работ - ООО ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России по реестрам (т. 4 л.д. 78-95).

Принимая во внимание, что акты о приемке выполненных работ подписаны генподрядчиком без замечаний и возражений, доказательств завышения стоимости работ либо выполнения работ не в полном объеме заявителем жалобы не представлено, ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлено ответчиком в суде первой инстанции не надлежащим образом, в суде апелляционной инстанции данное ходатайство не заявлено, требование о взыскании задолженности в размере 13556736 руб. 66 коп. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 11000000 рублей за просрочку оплаты выполненных работ за период с 14.01.2013 по 02.08.2014.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

В пункте 7.6 договора в случае нарушения сроков оплаты подрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора.

Расчет неустойки произведен истцом по каждому акту о приемке выполненных работ (расчет - т. 3 л.д. 208).

В данной части решение не обжалуется, возражений по методике начисления пени в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен.

В суде первой инстанции ответчик заявлял о несоразмерности взыскиваемой неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Истцом размер пени (с учетом ограничения размера ответственности - 10 % от стоимости работ) определен исходя из 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, что соответствует 36 % в год. Размер заявленной к взысканию неустойки соразмерен задолженности и не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательств. Установление договорной ответственности в виде неустойки в указанном размере соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства.

Доказательства явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения договора заявителем в суде первой инстанции не представлялись. Таким образом, каких-либо оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких условиях, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требований, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2015 по делу N А32-15777/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Ковалева Н.В.