Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2015 г. N 09АП-22551/15

г.Москва

02 июля 2015 г.

Дело N А40-166205/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Моспромпроект" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.04.2015 по делу N А40-166205/13, принятое судьей Анциферовой О.В. (61-858)

по иску ОАО "Моспромпроект" (ОГРН 1147746710132, 125047, Москва, ул.1-я Брестская, 27)

к ООО "Олмакс" (ОГРН 1117746141512, 119602, Москва, ул. Никулинская, 27, соор.Б, пом. I, ком.111)

3-и лица: 1) ООО "ПРОЦЕСС" (ОГРН 1127449005309, 454078, г.Челябинск, ул.Гончаренко), 2) ОАО "Моспроект-2" им. М.В.Посохина (ОГРН 1147746880412, 123056, Москва, ул. 2-я Брестская, 5, стр.1, 1А), 3) ООО "Центральная ЛРК" (ОГРН 1107746779975, 350049, Краснодарский край, г.Краснодар, ул.Им.Тургенева, 135/1, 7)

о взыскании 22 858 545 руб. 80 коп., встречному иску о признании уведомления об отказе от договора недействительным; о взыскании задолженности

При участии в судебном заседании:

От истца: Артамонова Е.Б. по доверенности от 11.06.2015 г.

От ответчика: Островский О.В. - гендиректор, Баранов А.В. - п/д, Аюпов И.С. по доверенности от 30.09.2014 г., Коробков Е.Е. по доверенности от 02.03.2015 г.

От третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Моспромпроект" (далее - истец, заказчик) обратился с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "Олмакс" (далее - ответчик, подрядчик) суммы неотработанного аванса в размере 20 898 506 рублей 98 коп.; суммы процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 2 016 311 руб. 14 коп. за период с 21.11.2013 г. по 14.01.2015 г.; пени за просрочку выполнения работ 1 082 333 руб. 57 коп. по состоянию на 25.06.2013 (т.15 л.д. 1).

Определением от 19.02.2014 принято встречное исковое заявление подрядчика о взыскании с заказчика (с учетом проведения судом зачета) 56 470 902 руб. 77 коп. суммы задолженности по Договору 14-03/2012 от 01.03.2012 г. (далее - договор) о признании одностороннего отказа заказчика от исполнения датированным 25.06.2013 г. недействительным с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ (т.3 л.д. 5-10, т.5 л.д. 114-121, т.13 л.д. 16-17, т.15 л.д. 86-87).

Подрядчик подал в суд второе встречное исковое заявление 23.01.2015 о взыскании неустойки в размере 26 321 327,24 руб., из которой 25 959 292 руб. 30 коп. в связи с нарушением срока оплаты выполненных работ, 362 034 руб. 94 коп. пени за нарушение срока перечисления аванса, принятое судом к производству 17.02.2015 г. с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ заявления истца об уточнении суммы исковых требований (т.14 л.д. 22-30, т.15 л.д. 82-83).

Определением от 14.08.2014 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Проектный Центр Современного строительства" и ГУП г. Москвы Управление по проектированию общественных зданий и сооружений "Моспроект-2" им. М.В. Посохина.

Решением суда от 06.04.2015 иски удовлетворены частично, а именно: с подрядчика в пользу заказчика взысканы пени в размере 1.082.333,57 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 6.501,94 рублей, в остальной части требований отказано.

С заказчика в пользу подрядчика взыскана сумма долга в размере 16.965.730,34 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 60.086,63 рублей, в части требований о признании одностороннего отказа от 25.06.2013 от исполнения договора недействительным отказано, а также с заказчика в пользу подрядчика взысканы пени в размере 7.106.269,22 рублей, в остальной части требований о взыскании пени отказано.

Произведен зачет по результатам которого: с заказчика в пользу подярдчика взыскана сумма в размере 22.989.665,99 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 53.584,69 рублей.

В доход федерального бюджета РФ с заказчика взыскана государственная пошлина в размере 39.475,97 рублей.

В доход федерального бюджета РФ с подрядчика взыскана государственная пошлина в размере 116.865,93 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими средствами на сумму неотработанного аванса и об удовлетворении частичной суммы задолженности и пени за просрочку выполнения работ, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный, считает, что суд не принял во внимание: условие о формировании окончательной цены по договору, факт выполнения тех же работ иными подрядчиками с результатом получения положительного заключения такими подрядчиками, отметил не соблюдение подрядчиком досудебного порядка урегулирования.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от третьих лиц не поступало, подрядчик в упомянутом порядке направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель заказчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители подрядчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считает их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции пришел к выводу о частичной обоснованности заявленных сторонами требований, на основании нижеследующего.

01 марта 2012 г. между ГУП "Моспромпроект" и Подрядчиком подписан договор подряда 14-03/2012, (далее Договор) в редакции дополнительных соглашений N 1 от 02.08.2012 г., N 2 от 28.06.2013 (с приложением смет, календарных планов) согласно которому Подрядчик принял на себя обязательство по заданию Заказчика (истца) выполнить поэтапно работы по Проектированию транспортной инфраструктуры и инженерного обеспечения объекта: "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа на территории муниципального образования Верхнесалдинского городского округа Свердловской области и прилегающей к ней территории 1-я очередь"; при согласовании проектно-сметной документации получения положительного заключения экспертизы заказчиком, подрядчик обязуется: в течение 10-ти календарных дней и за собственный счет устранить недоделки и дополнить разработанную документацию при получении от заказчика, уполномоченных согласно российскому законодательству государственных органов, в том числе органов государственной экспертизы, замечаний относительно качества и/или полноты разработанной документации, ее несоответствия условиям настоящего Договора (в ред. Допсоглашения N 1) (т.14 л.д. 50-68).

В соответствии с п.2.1 Договора (в ред. Допсоглашения N 1) цена работ определена в соответствии со сводной сметой, и составляет 168 090 472 руб. 88 коп. при этом, стороны предусмотрели, что окончательная цена работ по настоящему Договору устанавливается на основании исполнительной сметы и положительного заключения в отношении исполнительной сметы, выданного учреждением, уполномоченным на проведение экспертизы сметной документации (проведение экспертизы в отношении исполнительной сметы производится на основании заключенного Заказчиком договора на проведение экспертизы), с учетом следующего факта: уточнение фактических объемов работ, в том числе в случае внесения заказчиком изменений, корректирующих технические решения и объемы работ в процессе проектирования.

В соответствии с п.2.2.1 Договора (в ред допсоглашения N 2) в порядке предварительной оплаты в срок до 01.11.2012 г. заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 30% от стоимости работ, что составляет 50 427 141, 86 руб.

В соответствии с п.2.2.2 Договора (в ред. Допсоглашения N 2) оплата выполненных работ производится заказчиком денежными средствами на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре. Оплата производится на основании календарного плана (Приложение N 3) поэтапно на основании подписанного Заказчиком акта сдачи-приемки результата соответствующего этапа в течение 5-ти банковских дней с момента его подписания сторонами. Аванс, оплаченный заказчиком в соответствии с п.2.2.1 Договора засчитывается в соответствии с календарным планом.

В соответствии с п.3.1 Договора подрядчик обязуется приступить к выполнению работ по 1 этапу в день, следующий за днем заключения настоящего договора и выполнить работы по первому этапу в течение трех месяцев со дня начала выполнения работ. Работы по первому этапу включают в себя: Инженерно-геологические изыскания; Топографо-геодезический план; Раздел 2 "СПОЗУ": Книга 1 N автомобильные дороги", книга 2 "Железные дороги"; Раздел 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений"; Книга 1 "Система электроснабжения", книга 1.1 "Наружное освещение"; Книга 4 "Сети связи"; Книга 5 "Система газоснабжения"; Раздел 10 "Мероприятия по обеспечению доступности инвалидов".

Календарным планом в редакции дополнительного соглашения N 3 стороны обозначили этапы и сроки выполнения работ по каждому этапу (т.14 л.д. 68).

В соответствии с п.3.2 Договора подрядчик обязуется приступить к выполнению работ по 2 этапу в день, следующий за днем подписания Заказчиком предварительного акта сдачи-приемки выполненных работ и выполнить работы по 2 этапу в течение 3 месяцев со дня начала выполнения работ по 2 этапу.

В соответствии с п.3.3 Изменение сроков выполнения работ на протяжении действия Договора производится только в случае внесения Заказчиком изменений и/или дополнений в техническое задание - на количество дней, определенных в дополнительном соглашении к Договору.

В соответствии с п.4.1.2 Договора Заказчик обязуется своевременно производить приемку работ по предварительному и окончательному акту сдачи-приемки выполненных работ и оплату работ в порядке, срок и на условиях, предусмотренных Договором.

Разделом 5 Договора стороны определил порядок и сроки приемки работ, а также последствия неустранения подрядчиком выявленных Заказчиком замечаний на этапе приемки работ.

К обязанностям подрядчика согласно Договору относится выполнение работ с надлежащим качеством в объеме и сроки, предусмотренные Договором, в соответствии с требованиями Задания на проектирование, СНиП, ГОСТ, ТУ, СанПин, ППБ в части состава, содержания и оформления документации (п.4.3.1 Договора); при этом подрядчик обладает правом привлекать для исполнения обязательств по Договору третьих лиц.

Стороны также предусмотрели ответственность контрагентов по Договору в случае нарушения подрядчиком, заказчиком обязательств по Договору (раздел 6 Договора).

Аванс оплачен заказчиком 29.12.2012 г. в размере 49 960 000 руб.(платежные поручения N 370 от 12.04.2012, N 11231 от 06.11.2012, N 1235 от 07.11.2012, N 1247 от 09.11.2012, N 1436 от 13.12.2012, N 1566 от 28.12.2012), что не оспаривалось лицами, участвующими в деле.

Как следует из искового заявления и подтверждено материалами дела, ГУП "Моспромпроект" уведомило Ответчика об отказе от исполнения Договора, что подтверждается письмом от "25 "июня 2013 г. N 10-1999/3 (т.8 л.д. 67).

В указанной письме-претензии указано на то обстоятельство, что ответчиком по первоначальному иску выполнены работы на сумму 35 656 461,53 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ N 155 на сумму 5 623 423,87 руб., N 25 на сумму 16 486 854,95 руб., N 27 на сумму 9 332 770,59 руб., N 42 на сумму 4 213 412,21 руб.

В письме, направленном ответчику 25.07.2013 г. истец уведомил о передаче другому подрядчику выполнение работ по этапам 6, 6.1, 7.1, 8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18.1, 19 (т.8 л.д. 65-66). Указанное письмо получено ответчиком по первоначальному иску 26.07.2013 г.

Суд принимает доводы ответчика о выполнении работ по этапам 2, 3, 4 (по 4 этапу требования отсутствуют по первоначальному и встречному искам), 5, 6, 7, 10 на сумму 66 925 730 руб. 34 коп. основании следующего.

ЭТАП N 2 "Подготовка территории", срок сдачи работ 25.03.2013 г., акт выполненных работ N 25 от 02.04.2013 сторонами подписан, стоимость работ, подлежащей оплате с учетом аванса 14 838 169 руб. 46 коп. (т.14 л.д. 110).

31.07.2013 г. истец уведомил ответчика о получении положительного заключения государственной экспертизы N 66-1-5-0399-13/13-0222-1 от 19.07.2013 г. по этапу N 2. (т.5 л.д. 58-89).

Стоимость по Договору 16 486 854,95 руб., из которых оплачено 1 648 685,49 руб.

Заказчик не оспаривая факт выполнения работ по этапу N 2, указывал на неправильно определенную стоимость выполненных работ Подрядчиком, поскольку необходимо исходить из стоимости, установленной уполномоченным органом.

В обоснование корректировки стоимости ранее принятых работ, Заказчик представил письмо Генерального заказчика ОАО "ОЭЗ "Титановая долина" о необходимости корректировки стоимости на основании данных, представленных ФАУ "ФЦЦС" после прохождения государственной экспертизы проектной документации в ГАУ СО "Управление государственной экспертизы". Из письма исх.N ТД15-37 от 19.01.2015 г. следует, что между генеральным заказчиком и Заказчиком заключено дополнительное соглашение N 3 от 17.03.2014 г. к Договору N 12/7753 (в редакции протокола разногласий), согласно которому "Итоговая стоимость каждого тома, включающая стоимость этапа "получение заключения экспертизы", не может быть выше стоимости, полученной на основании исполнительных смет, составленных на основании положительных заключений государственной экспертизы и заключений филиала ФАУ "ФЦЦС" по Свердловской области (т.15 л.д. 4,6).

Между тем, договор, заключенный между третьими лицами не порождает прав и обязанностей для стороны, не участвующей в заключаемом договоре в силу норм Гражданского кодекса РФ. Кроме того, заключение дополнительного соглашения между ОАО "ОЭЗ "Титановая долина" в редакции протокола разногласий имело место в марте 2014 г., тогда как истец отказался от Договора, заключенного с ответчиком по первоначальному иску в июне 2013 г.

Также в материалы дела представлен Договор N 57 от 06.11.2013 г., заключенный между ГУП "Моспромпроект" (заказчиком) и Филиалом ФАУ "ФЦЦС" по Свердловской области (исполнителем) согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать ему услуги по экспертизе сметной документации на "Исполнительную смету на проектные работы по объекту "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа на территории муниципального образования Верхнесалдинского городского округа Свердловской области прилегающей к ней территории. 1 очередь. Проектная документация. Подготовка территории".

Заказчиком представлен акт сдачи-приемки оказанных услуг от 20.01.2014 г. согласно которым указанная экспертизы проведена. (т.15 л.д. 10-11).

Кроме того, Заказчиком в материалы дела представлен Договор N 1797-э от 01.10.2013, заключенный между ГУП "Моспромпроект" (заказчик) и ООО "Уральский региональный центр экономики и ценообразования в строительстве" (исполнитель) согласно которому исполнитель обязуется оказать услуги по проверки сметной документации на проектные работы и составление сметной документации на строительно-монтажные работы на объект "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа на территории муниципального образования Верхнесалдинского городского округа Свердловской области прилегающей к ней территории. 1 очередь. Проектная документация" (т.15 л.д. 11-16). Приложением N 1, 2, 3 к указанному Договору указана документация, подлежащая проверке.

Суд признает правомерными доводы Подрядчика о том, что Заказчик не предоставлено доказательств относимости заключения экспертизы ФАУ "ФЦЦС" N 139 от 18.11.2013 г., определившим стоимость по этапу N 2. Из материалов дела усматривается, что экспертиза выполнена по исполнительной смете ОАО "Титановая долина" и ГУП "Моспроект-2" им М.В.Посохина (т.15 л.д. 44-45). Иных доказательств наличия оснований для корректировки стоимости работ по этапу 2, 6, 7, 10 материалы дела не содержат.

Суд неоднократно предлагал сторонам провести по делу судебную экспертизу относительно установления качества, объемов, стоимости произведенных работ, ни истец, ни ответчик согласие не выразили, в связи с чем, суд полагает правомерным определение стоимости выполненных работ по этапу N 2 в размере, указанном в Договоре N 14-03/2012, заключенному между Заказчиком и Подрядчиком.

Претензия Подрядчика о необходимости оплаты выполненных работ направлена в адрес Заказчика по 2 этапу 29.12.2014 г., на момент подачи встречного иска, срок для ответа на претензию истек.

Поскольку просрочка в выполнении работ относительно календарного плана (приложение N 3) Подрядчиком не оспаривалась, пени за просрочку в выполнении работ по этапу N 2 подлежат удовлетворению.

Пени по встречному иску заявлены за период с 10.04.2013-25.12.2014. в размере 9 140 312 руб. 38 коп., между тем, подлежат удовлетворению за период с 10.04.2013 по 25.06.2013, начисляемые на сумму 14 838 169, 46 руб. исходя из ставки 0,1% в день (до даты отказа от исполнения договора со стороны Заказчика) на основании п.6.1 Договора.

Этап 2.1. Встречные требование о взыскании стоимости работ по этапу N 2.1 в размере стоимость этапа 4 121 713,74 руб. (с учетом аванса 1 236 514,12 руб.), подлежат удовлетворению на основании следующего.

По своей правовой природе этап "Получение заключения экспертизы по подготовке территории" относится к правоотношениям, возникающим в сфере оказания услуг, Договор, заключенный между сторонами является смешанным.

В соответствии с ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

При этом ненаправление актов оказанных услуг в срок действия договора (акт N 140 направлен 10.01.2014, получен 29.01.2014) не освобождает сторону оплатить фактически оказанные услуги. Указанное соответствует правоприменительной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.11.2006 г. N 8259/06).

В частности, как следует из материалов дела, 31.07.2013 года истец (Заказчик) уведомил ответчика (Подрядчик) о прохождении государственной экспертизы, а именно получением Положительного заключения государственной экспертизы.

Факт оказания услуг по этапу 2.1 подтвержден материалами дела. Доводы Заказчика о том, что стоимость услуг по этапу 2.1 входят в стоимость работ по этапу N 2 противоречат заключенному между сторонами договору, в тч исходя из календарного плана (приложение N 3) договора, установившему стоимость работ (в данном случае оказанных услуг по этапу 2.1).

Между тем, требования о взыскании пени по второму встречному иску по этапу 2.1 не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены за период после истечения срока действия Договора, в связи с тем, что, Заказчик отказался от Договора 25.06.2013 г., основания для начисления договорной неустойки подрядчиком отсутствуют.

По этапу N 3 "Наружное освещение"

Согласно представленным в материалы дела документам, акты выполненных работ N 00000156 от 28.12.2012 г., повторный акт N 23 от 02.04.2013 г., а также третий аналогичный акт N 23 направлены и получены Заказчиком.

Указанные документы направлялись согласно сопроводительным документам N 357 от 28.12.2012 г., N 716-06/13 от 13.06.2013 г., N 56-01/2014 года (т.3 л.д. 55, т.15 л.д. 62, 63, 73, 74).

Как следует из материалов дела, 26.12.2012 г. Подрядчик направил в адрес Заказчика проектную документацию по разделу "Наружное освещение" (т.3 л.д. 45, т.3 л.д. 112, т.12 л.д. 104).

Письмом N 10-9/3 от 10.01.2013 (т.8 л.д.75) истец направил возражения с приложением писем ГУП "Моспроект-2" от 29.12.2012 N Упр-00-5802, от 29.12.2012 Упр-00-5803, от 28.12.2012 N Упр-00-5793.

Письмом от 05.03.2013, от 13.06.2013 г. Заказчик обратился с просьбой предоставить недостающие исходные данные (т.3 л.д. 49, т.1 л.д. 114).

08.04.2013 г. по накладной 513 от 08.04.2013 г. передал доработанные документы.

В материалах дела имеется письмо Подрядчика N 838-08/13 от 02.08.2013 г. о том, что им переданы результаты работ, в тч по этапу 3 (т.1 л.д. 106-107).

Ответчиком направлена претензия об оплате суммы за выполненные работы по этапу N 3 (т.2 л.д. 80). О чем указано выше, акт выполненных работ по этапу N 3 N У000001556 от 25.12.2012 г. на сумму 7 130 523,84 руб. (сумма перечисления с учетом аванса 5 630 392,41 руб.) направлен 28.12.2012 (т.3 л.д. 46).

13.06.2013 г. Подрядчик обратился к истцу с просьбой предоставить информацию о подписании актов выполненных работ по этапу N 3 между истцом и ГУП "Моспромпроект-2" им. (т.3 л.д. 56).

ООО "Процесс" представило в суд письменные пояснения, согласно которым выполнило работы по Договору от 21.10.2013 г., заключенному между истцом и ООО "Процесс", в том числе устранение недоделок и дополнению разработанной документации для получения положительного заключения экспертизы (п.1.1.2 Договора), а также по осуществлению технического сопровождения разработанной документации в объеме, необходимом для получения положительного заключения экспертизы (п.1.1.3 Договора).

Так, по мнению третьего лица, им выполнены работы по этапам 1, 3, 4, 5, 8, 12, 15.

19.11.2013 г. Заказчик направил в адрес Подрядчика письмо общего содержания о непредоставлении документов, в тч по этапу N 3.(т.12 л.д. 102-103).

Однако, в материалах дела имеется акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный между ГУП "Моспромпроект" и ГУП "Моспроект-2" им.М.В. Посохина, согласно которому 13.05.2013 г. ГУП "Моспромпроект" сдал работы по этапу "Наружное освещение" ГУП "Моспроект-2" им.М.В.Посохина (т.13 л.д. 72).

24.03.2014 г. ГУП "Моспромпроект" и ГУП "Моспроект-2" им.М.В. Посохина подписали окончательный акт после проведения госэкспертизы, установившей стоимость работ по указанному этапу по Договору, заключенному между ГУП "Моспромпроект" и ГУП "Моспроект-2" им.М.В. Посохина.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является передача их результатов заказчику.

В соответствии со статьей 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с ч.2,3 ст.737 ГК РФ в случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.

При невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 настоящей статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Суд неоднократно предлагал сторонам провести по делу судебную экспертизу относительно установления качества, объемов, стоимости произведенных работ, ни истец, ни ответчик согласие не выразили, в связи с чем, суд полагает правомерным определение стоимости выполненных работ по этапу N 3 в размере, указанном в Договоре N 14-03/2012, заключенному между Заказчиком и Подрядчиком.

С учетом сдачи работ Заказчиком в адрес ГУП "Моспроект-2" 13.05.2013 г. (до отказа истца от Договора, заключенного с Подрядчиком) по этапу N 3, 24.03.2014 г. ГУП "Моспромпроект" и ГУП "Моспроект-2" им.М.В. Посохина подписали окончательный акт после проведения госэкспертизы, отсутствием доказательств выполнения проектной документации с существенным нарушением (судебная экспертиза сторонами не заявлялась), с учетом положений п.5.2 Договора подряда (непредоставление Заказчиком надлежащих доказательств правомерности отказа от принятия работ) встречные исковые требования по взысканию стоимости работ по этапу N 3 в размере, установленным договором, обоснованы.

При этом, пени по второму встречному иску за период с 06.02.2014-12.01.2015 г. не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены за период после отказа Заказчика от исполнения Договора, основания для начисления Договорной неустойки подрядчиком отсутствуют.

Поскольку просрочка в выполнении работ относительно календарного плана (приложение N 3) Подрядчиком не оспаривалась, окончательно работы приняты ГУП "Моспроект-2" 24.03.2014 г., пени по первоначальному иску за период с 31.03.2013 по 25.06.2013 в размере 130 511,43 руб. подлежат удовлетворению.

По этапу N 4 - сторонами не оспаривался (акт приемки N У00000155 от 25.12.2012 г.) на общую сумму 5 623 423, 87 руб. оплачен в полном объеме, спора относительно данного этапа между сторонами отсутствовал. Стоимость работ по Договору и согласно подписанному акту составляла 5 623 423, 87 руб. (т.14 л.д. 112).

Пени по первоначальному, встречному иску не заявлены.

По этапу N 5 "Раздел 5 подраздел 1.1 "Электроснабжение 10 кВ (ТП РКЛ)",

Как следует из материалов дела, по результатам проведения работ по этапу N 5 "Раздел 5. Подраздел 1.1 Электроснабжение 10 кВ", Подрядчик направил в адрес Заказчика акт N 64 от 08.04.2012 г., документация сдана в адрес ГУП "Моспромпроект" по накладной N 513 от 08.04.2013 г., повторно N 64 с сопроводительным письмом N 745 от 26.06.2013 г., 10.01.2014 г. (т.15 л.д. 15, 75).

20.05.2013 письмом 10-1488/3 Заказчик направил в адрес Подрядчика замечания, с приложением писем тд-1207 от 25.04.2013,

Подрядчик направил откорректированную документацию с сопроводительным письмом N 761-07/13 от 04.07.2013 г.

09.07.2013 ГУП "Моспромпроект" отказал в приемке в связи с неустранением замечаний.

О чем указывал ответчик в судебном заседании, акт выполненных работ N 64 направлялся истцу ранее, однако был возвращен в связи с неустранением замечаний, а именно заказчик не получил проектную документацию, исправленную в соответствии с замечаниями, изложенными в письме исх.N 10-1985/3 от 24.05.2013 г. (т.1 л.д. 122-123). Между тем, письмо исх.10-1985/3 от 24.05.2013 г. не содержит замечаний по этапу N 5.

Иными допустимыми и относимыми доказательствами, существенность выявленных замечаний с учетом положений ст.753 ГК РФ Заказчик не доказал.

Мотивированных возражений, указывающих на существенные недостатки представленной документации материалы дела не содержат. Заказчиком представлены письма, общего содержания, направляемые в адрес Подрядчика о неустранении замечаний, однако конкретных замечаний по этапу N 5 исходя из содержания писем, судом не установлено.

Суд полагает правомерными требования Подрядчика о взыскании стоимости работ, по основаниям, применительно к этапу 3, а именно на основании ст.ст.711, 737, 753 ГК РФ, отсутствием доказательств со стороны Заказчика применения п.5.2 Договора подряда, отказом от проведения судебной экспертизы по определению объема, стоимости, качества выполненных работ.

Требования о взыскании стоимости работ по этапу N 5 подлежат удовлетворению, при этом, пени по второму встречному иску за период с 06.02.2014-12.01.2015 г. не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены за период после истечения срока действия Договора, в связи с тем, что, Заказчик отказался от Договора 25.06.2013 г., основания для начисления Договорной неустойки подрядчиком отсутствуют.

Пени по первоначальному иску не заявлены.

6 этап. ЭТАП 6 "Инженерно-геодезические изыскания. Территория ОЭЗ",

Подрядчик направлял в адрес ГУП "Моспромпроект" проектную документацию, акт выполненных работ N 26 13.05.2013 г.(т.1 л.д. 103), N 26 28.01.2014 г. по этапу N 6 (т.1 л.д. 97).

ГУП "Моспромпроект" направлял замечания на подготовленную проектную документацию, кроме того, Заказчик и ООО "ЦЛРК" указывали, что работы выполнены в полном объеме, в декабре 2012 года (инженерно-геологические, инженерно-геодезические изыскания), в марте 2013 года инженерно-экологические изыскания, по результату работ получено положительное заключение Государственного автономного учреждения Свердловской области "Управление государственной экспертизы" N 66-1-5-0399-13/13-0222-1.

Как следует из пояснений третьего лица и подтверждено материалами дела, 11.04.2012 г. ООО "ЦЛРК" и Подрядчик заключили Договор N Гд-10/0412, согласно которому ООО "ЦЛРК" выполнял работы, а именно по инженерно-геодезическому, инженерно-геологических и инженерно-экологических изысканий на объекте капитального строительства "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа на территории муниципального образования Верхнесалдинского городского округа Свердловской области и прилегающих к ней территории. 1 очередь.".

При этом, третье лицо согласно письменным пояснениям указывало, что по причине неподписания Подрядчиком документов, в т.ч. актов выполненных работ, третье лицо было вынуждено обратиться к ГУП "Моспромпроект" с предложением о заключении договора на проведение ООО "ЦЛРК" и оплату со стороны истца по первоначальному иску стоимости инженерно-геодезических изысканий.

10.06.2013 г. между истцом и ООО "ЦЛРК" заключен договор подряда N Гл-101/0613. Таким образом, как следует из письменной позиции третьего лица, ООО "ЦЛРК" выполнило работы и предоставило результаты работ Подрядчика по разделам инженерно-экологические, инженерно-геологические изыскания; результат работ по инженерно-геодезическим изысканиям ООО "ЦЛРК" передало в адрес Заказчика, что подтверждается актами выполненных работ.

При этом на вопрос суда представители Подрядчика и ООО "ЦЛРК" поясняли, что договора подряда Гд-10/0412 не расторгнут в установленном законом порядке.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

В судебном заседании представитель Заказчика не смог пояснить в связи с наличием каких оснований, при установленном факте действия Договора подряда, заключенного с Подрядчик, заключил Договор с ООО "ЦЛРК" от 10.06.2013 г. (одновременно ООО "ЦЛРК" являлся контрагентом Подрядчик на проведение аналогичных работ по инженерно-геодезическим изысканиям) и принял работы, которые должны были быть переданы ООО "ЦЛРК" в адрес Подрядчик по Договору N Гд-10/0412. Не оплата Подрядчиком или неподписание Подрядчиком первичных документов с контрагентом ООО "ЦЛРК" (в случае если указанное имело место) не могло быть обстоятельством, побудившим Заказчика заключить договор с ООО "ЦЛРК".

Поскольку работы по этапу N 6 выполнены в полном объеме, результаты переданы Заказчику, получено положительное заключение Государственного автономного учреждения Свердловской области "Управление государственной экспертизы" N 66-1-5-0399-13/13-0222-1, Заказчиком допущено злоупотребление правом по основаниям, указанным выше, ходатайство о проведении экспертизы по установлению стоимости, качества, объема выполненных работ не заявлялось, требования Подрядчика о взыскании 6 085 119,74 руб. (с учетом оплаченного аванс в размере 1 825 535,92 руб.) подлежат удовлетворению., при этом, пени по второму встречному иску не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены за период после истечения срока действия Договора, в связи с тем, что, Заказчик отказался от Договора 25.06.2013 г., основания для начисления Договорной неустойки подрядчиком отсутствуют.

Пени по первоначальному иску правомерны, подлежат удовлетворению за период с 16.03.2013 по 25.06.2013 в размере 186 204,66 руб.

7 этап. Инженерно-экологические изыскания. Согласно представленному в материалы дела двустороннему акту N 24 от 02.04.2013 г., Подрядчик выполнил работы по этапу: "Инженерно-экологические изыскания Территория ОЭЗ". Стоимость работ по Договору и в акте составляет 4 213 412,12 руб., из которых аванс 1 264 023 руб. 65 коп. (т.14 л.д. 111, ).

Стороны не оспаривали факт выполнения работ по этапу N 7, Заказчик возражал относительно стоимости выполненных работ.

Между тем, надлежащих доказательств (ст.65 АПК РФ), обосновывающих корректировку стоимости выполненных работ в порядке, установленном с п.2.1 Договора (в ред. Допсоглашения N 1) Заказчик не представил.

Ходатайство о проведении экспертизы по установлению стоимости, качества, объема выполненных работ не заявлялось.

Пени по первоначальному иску 16.03.2013 - 02.04.2013 в размере 22 752,43 руб. подлежат удовлетворению, поскольку факт просрочки выполнения работ установлен.

Пени по встречному иску заявлены за период с 10.04.2013-25.12.2014. в размере 1 816 823,30 руб., между тем, подлежат удовлетворению за период с 10.04.2013 по 25.06.2013 (до даты отказа от исполнения договора со стороны Заказчика), начисляемые на сумму 2 949 388,48 руб. по ставке 0,1% на основании п.6.1 Договора.

10 этап. "Инженерно-геологические изыскания территория ОЭЗ".

Согласно представленному в материалы дела двустороннему актуN 27 от 02.04.2013 г., Подрядчик выполнил работы по этапу: "Инженерно-геологические изыскания. Территория ОЭЗ". Стоимость работ по Договору и в акте составляет 9 332 770 руб. 59 коп. (т.14 л.д. 113). Срок выполнения работ согласно календарному плану 20.03.2013.

Стороны не оспаривали факт выполнения работ по этапу N 10, Заказчик возражал относительно стоимости выполненных работ.

Между тем, надлежащих доказательств (ст.65 АПК РФ), обосновывающих корректировку стоимости выполненных работ в порядке, установленном с п.2.1 Договора (в ред. Допсоглашения N 1) Заказчик не представил.

Расчет пени по первоначальному иску с 21.03.2013 по 02.04.2013 в размере 36397,81 руб. обоснован, требования подлежат удовлетворению.

Пени по встречному иску заявлены за период с 10.04.2013-25.12.2014. в размере 4 024 290,67 руб., между тем, подлежат удовлетворению за период с 10.04.2013 по 25.06.2013 (до даты отказа от исполнения договора со стороны Заказчика), начисляемые на сумму 6 532 939,41 руб. по ставке 0,1% на основании п.6.1 Договора.

Кроме того, результатом работ по этапам 2, 6, 7, 10 явилось Положительное заключение государственной экспертизы N 66-1-5-0399-13/13-0222-1, дата заключения 19.07.2013 г., письмом от 22.10.2013 г. ГУП "Моспромпроект" предложил подписать дополнительное соглашение относительно корректировки стоимости выполненных работ (т.2 л.д. 38), между тем, с учетом отказа от договора, отсутствия ходатайства сторон об определении стоимости фактически выполненных работ, указанное письмо не порождает правовые последствия для изменения Договорной стоимости за выполненные работы.

Таким образом, по этапам 2, 4, 7, 10 факт выполнения работ не оспаривался Заказчиком, несогласие со стоимостью выполненных работ не подтверждено соответствующими доказательствами по основаниям, изложенным выше. В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, Пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, Постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 N 17195/12 по делу N А79-5926/2011 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений. Указанным правом Заказчик не воспользовался. Риск совершения/несовершения процессуальных действий в силу ст.8-9 АПК РФ лежит на стороне, доказывающей определенные обстоятельства.

В соответствии с п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 оформленный в одностороннем порядке акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору. При отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика о его отказе от подписания акта.

Факт передачи проектной документации, исправленной проектной документации от Подрядчика работ по этапам 3, 5, 6 (по этапу 6 часть работ ООО "ЦЛРК", являясь подрядчиком ответчика передал напрямую Заказчику) подтвержден материалами дела, документация прошла госэкспертизу, причин непринятия переданных работ с учетом отсутствия доказательств проведения работ ненадлежащего качества (экспертиза не заявлена) материалы дела не содержат, кроме того, ГУП "Моспромпроект" письмом от 27.07.2013 г. уведомил о передаче третьим лицам выполнение работ по этапам 6, 6.1, 7.1, 8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18.1, 19 (т. 2 л.д. 27-28), что косвенно подтверждает отсутствие необходимости в разработке третьими лицами проектной документации по этапам 3, 5, требования Подрядчика о взыскании стоимости работ по этапам 3, 5, 6 подлежат удовлетворению в размере, указанном в приложении N 3 к Договору.

Таким образом, Подрядчиком выполнено работ на сумму:

2 этап на сумму 16 486 854, 95 руб.;

2.1 этап на сумму 4 121 713, 74 руб.;

3 этап на сумму 7 130 523,84 руб.;

4 этап на сумму 5 623 423,87 руб. (спор между сторонами отсутствует);

5 этап на сумму 13 931 911,49 руб.;

6 этап на сумму 6 085 119,71 руб.,

7 этап на сумму 4 213 412,12 руб.;

10 этап на сумму 9 332 770,59 руб.

В общей сумме 66 925 730 руб. 17 коп.

Сумма, подлежащая взысканию по первому встречному иску составляет 66 925 730,17 (сумма выполненных работ) - 49 960 000 руб. (аванс)=16 965 730 руб. 17 коп.

Исходя из вышеизложенного, первоначальные исковые требования о взыскании неотработанного аванса в размере 20 898 506 руб. 98 коп. и начисленными на указанную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 016 311 руб. 14 коп. не подлежат удовлетворению.

В соответствии с п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Требования о взыскании пени за просрочку в выполнении работ по первоначальному иску обоснованы, размер пени, период определен истцом по первоначальному иску верно. Пени за просрочку выполнения работ по состоянию на 25.06.2013 г. согласно расчета составляет 1 082 333 руб. 57 коп., подлежит взысканию в полном объеме.

Ходатайство о применении ст.333 ГК РФ, представленное Подрядчиком не подлежит удовлетворению на основании следующего.

В силу п. 42 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

В соответствии с п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ", доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Ответчиком не представлено доказательств того, что размер пени явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства по своевременному выполнению работ. Суд не нашел оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Требования о взыскании пени по встречному иску подлежат удовлетворению в соответствии с п.6.1 Договора по этапам 2, 7, 10 в размере 7 106 269 руб. 22 коп. за период с 10.04.2013 по 25.06.2013 (даты отказа от Договора), в остальной части удовлетворению не подлежат.

Суд полагает не подлежащим удовлетворению встречное исковое заявление о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора от 25.06.2013 г., направленного ГУП "Моспромпроект" в адрес Подрядчика.

Исследовав документы, представленные лицами, участвующими в дело, судом установлено, что несогласие подрядчика с отказом ГУП "Моспромпроект" от исполнения Договора сводятся по тем этапам работ, по которым подрядчиком начаты работы, но не окончены на дату 25.06.2013 г.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 3 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

ГУП "Моспрмопроект" в процессе исполнения ответчиком Договора стало известно о том, что к определенным этапам работ Ответчик не приступил, что выполнение работ к которым Ответчик приступил, идет настолько медленно, что окончание их к сроку, указанному в Договоре, становится явно невозможным, что подтверждается письмами N 10-1502/3 от 20.05.2013 г, N 10-1899/3 от 18.06.2013 г., N10-1895/3 от 18.06.201Зг., N 10-1985/3-(1) от 28.06.2013 г. и не оспорено Подрядчик.

Таким образом, основания для отказа от исполнения Договора соответствовали нормам действующего гражданского законодательства, соответствовали условиям Договора.

Ссылка Подрядчика на уведомление Заказчика о приостановлении работ, судом отклоняется, поскольку Заказчик отказался от договора по ст.715 ГК РФ ранее направленного Подрядчиком заявления о приостановлении исполнения работ (т.12 л.д. 119).

Доводы Подрядчика о том, что фактически переписка между сторонами относительно исполнения Договора подряда велась, Подрядчик участвовал в совещаниях и после даты отказа от Договора, документация откорректированная передавалась заказчику, судом исследован и признан необоснованным, поскольку к иным этапам (8, 6.1, 7.1, 10.2, 10.3, 11, 13, 14, 16, 17, 18.1, 19,1.1) подрядчик к исполнению не приступал. Основания для отказа от Договора имелись. ГУП "Моспромпроект" не приглашал Подрядчика на совещания, проводимые ГУП "Моспроект-2" (инициатива исходила от ГУП "Моспроект-2"), передаваемая после 25.06.2013 г. откорректированная документация действительно относилась к той проектной документации, которая передавалась в ГУП "Моспромпроект" до отказа от Договора, ее принятие заказчиком послужило основанием для взыскания стоимости работ.

Также письмом от 26.07.2013 г. ГУП "Моспромпроект" уведомило о передаче третьим лицам выполнение работ по этапам 6, 6.1, 7.1, 8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18.1, 19 (т. 2 л.д. 27-28).

Требования о взыскании стоимости работ, пени по второму встречному иску по этапам 1, 9, 10.4, 12, 15 не подлежат удовлетворению на основании следующего.

Согласно приложению N 3 к Договору стороны определили срок на выполнение работ по этапу N 1 "Вынос ВЛ 110 кВ, 10 кВ 25.03.2013 г.

Письмами от 05.03.2013, 03.05.2013, 07.05.2013 г., 02.08.2013 г. ответчик запрашивал у истца дополнительные документы, а именно паспорта на сети указанные в письме, а также исходные данные (т.1 л.д. 108-110, 115, т.3 л.д. 52).

Письмом от 23.05.2013 г. ответчик обратился в адрес ООО "ЦЛРК" с просьбой устранить выявленные нарушения в подготовленной документации (т.1 л.д. 104-105)

Письмом от 09.07.2013 г. истец вернул акты выполненных работ N 63, 64, 65 по этапам 1, 5, 9 вплоть до устранения замечаний (т.1 л.д. 122-123).

Письмом N 10-2335/3 от 25.07.2013 г. Заказчик направил в адрес ответчика уточненные энергетические нагрузки на оборудование для проектирования (т.1 л.д. 83).

Письмом N 10-2411/3 от 31.07.2013 г. Заказчик направил письмо о предоставлении откорректированной по замечаниям заказчика проектную документацию "Вынос ВЛ 110 кВ., 10 кВ".

В ответ ответчик направил 06.08.2013 года откорректированную проектную документацию по накладной N 664 (т.3 л.д. 40).

В материалы дела представлено письмо Подрядчика от 02.08.2013 г., согласно которому проектная документация по этапу N 1 направлено в адрес ОАО "Титановая долина" (т.3 л.д. 37-38).

Письмами N 10-2411/3 от 09.09.2013 г., N 10-3158/3 от 26.09.2013 г. об устранении замечаний истец направил ответчику требование об устранении замечаний Госзаказчика ОАО "Титановая долина" (т.1 л.д. 85).

14.10.2013 письмо о повторном направлении от 27.09.2013, 30.09.2013 устранения замечаний по Госэкспертизе.

09.09.2013 истец направил в адрес ответчика письмо о предоставлении недостающей документации для прохождения экспертизы с приложением копии письма ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" от 05.09.2013 N ТД-1553.

Истец направил замечания ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" от 26.09.2013 г., содержащее копии писем N 1339-п, N 1340-п от 20.09.2013, N 1358-п от 25.09.2013, N 1360-п от 25.09.2013.

Относительно первого этапа заказчик указал на то обстоятельство, что ответчик не представил разделы "сметная документация", "Мероприятия по охране окружающей среды", кроме того, заказчик не получил проектную документацию, исправленную в соответствии с замечаниями, изложенными в письме исх.N 10-1985/3 от 24.05.2013 г., а из Тома 3 "Вынос ВЛ 6-10 кВ" получен только один раздел "Смета на строительство" (т.1 л.д. 122-123).

Указанное подтверждается протоколом совещания (т.3 л.д.24-25).

По накладной N 664 от 06.08.2013 г. переданы документы (т.3 л.д. 116-119)

Как следует из материалов дела, по результатам проверки работ по этапу N 1 подготовлено Положительное заключение экспертизы от 25.11.2013 г. "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа на территории муниципального образования Верхнесалдинского городского округа Свердловской области и прилегающей к ней территории. 1 очередь. Подготовка территории Вынос ВЛ-10кВ" (т.4 л.д. 48-73).

Как следует из текста экспертного заключения, разработчика проектной документации явились, в том числе ООО "Проектный Центр Современного строительства", ООО "Центральная ЛРК".

ЭТАП 9 "Раздел 5 подраздел 6 "Система газоснабжения",.

Как следует из материалов дела, проектная документация сдавалась по накладной N 516 от 10.04.2013 г.

20.05.2013 Заказчик направил замечания письмом N 10-1488/3 с приложением ТД-1216 от 29.04.2013.

24.06.2013 Заказчик направил повторные замечания.

26.06.2013 г. Подрядчик направил акт N 65 с сопроводительным письмом N 745-06/13.

04.07.2013 г. Подрядчик направил ответы на замечания, между тем, доказательств направления исправленной проектной документации в адрес Заказчика материалы дела не содержат (т.1 л.д. 91, л.д. 122-123).

09.07.2013 ГУП "Моспромпроект" направил отказ от подписания актов выполненных работ

Письмом от 16.07.2013 N 10-1985/3-2 Заказчик повторно указал, что Подрядчиком не представлена проектная документация.

В удовлетворении встречных требований о взыскании стоимости работ по этапам 1, 9 судом отказано по причине отсутствия доказательств направления исправленной документации в адрес ГУП "Моспромпроект" в сроки до отказа от исполнения Договора. Подрядчик не представил доказательств того, что в сроки, предусмотренные п.5.2 Договора устранил замечания.

Таким образом, в отличие от не принятых ОАО "ГУП "Моспромпроект" этапов 3, 5 по этапам N 1, 9 Подрядчик не доказал передачу проектной документации с учетом устраненных замечаний в адрес Заказчика, в связи с чем, суд на основании ст.753 ГК РФ признает обоснованным отказ от принятия выполненных работ. Подрядчик ссылался на передачу откорректированных документов в адрес третьего лица, между тем, принятия проектной документации и возможное ее использование третьим лицом в данном случае не может возлагать обязанность на Заказчика по оплате выполненных работ.

Аналогично по этапам 12, 15 календарного плана.

По этапам 12 "Раздел 5 подраздел 5.1 "Сети связи", этап 15 "Раздел 5 подраздел 1.3 "АСУ ТП", раздел 5. Подраздел 1.4 "АСКУЭ". Заказчик направил 09.07.2013 в адрес Подрядчика письмо о том, что отсутствует сметная документация на проектные и строительно-монтажные работы (т.1 л.д. 124), в связи с чем, вернул акты выполненных работ по этапам 12, 15 без подписания.

На момент возвращения актов, ГУП "Моспромпроект" действовал в рамках заключенного договора, между тем, проведение работ, корректировки проектной документации с учетом отказа Заказчика от исполнения договора, с учетом уведомления подрядчика о передаче работ третьим лицам, в том числе по этапам 12, 15, отсутствием доказательств выполнения работ согласно п.4.3.1 Договора. Исковые требования по частично выполненным работам (с учетом предмета и основания встречного иска) по этапам 1, 9, 12, 15 не подлежат удовлетворению. В связи с отказом в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ, отсутствуют основания для взыскания суммы пени за просрочку в оплате работ.

Также не подлежат удовлетворению требования о взыскании стоимости услуг, пени за просрочку оплаты услуг по этапу 10.4 "Получение заключения по изысканиям".

Аналогично п.2.1, этап 10.4 по своей правовой природе относится к услугам.

В соответствии с ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с ч.2 ст.782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Статья 782 ГК РФ, устанавливая право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг, обусловливает реализацию данного права возмещением исполнителю фактически понесенных им расходов. Под расходами следует понимать не только расходы, которые были произведены исполнителем до даты расторжения договора, но и те расходы, обязанность по осуществлению которых возникла у него до указанного момента в связи с тем, что в целях исполнения такого договора должны быть исполнены соответствующие обязательства перед третьими лицами, в том числе в части условий, касающихся прекращения этих обязательств.

Подрядчик не представил доказательств фактического оказания услуг по этапу 10.4. в частности на вопрос суда не смог пояснить и представить доказательства фактически оказываемых услуг (объем, содержание, участие представителей в уполномоченных органах и прочее); требования о взыскании расходов в связи с отказом от исполнения Договора не заявлял.

Требования о взыскании неустойки, начисляемой на сумму неоплаченного аванса в размере 467 141,86 руб. не подлежат удовлетворению на основании следующего.

По смыслу пункта 1 статьи 711 Кодекса установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Таким образом, условие о выплате аванса предоставляет подрядчику права, но не возлагает на него какие-либо обязанности.

В силу пункта 1 статьи 719 Кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из названной нормы следует, что в случае наличия препятствий к исполнению договора указанные в статье 719 Кодекса действия подрядчика являются также его правом, но не обязанностью.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения подрядчика к заказчику с требованием о перечислении на его расчетный аванса и невозможности выполнения обязательств по договору до этого момента. Из содержания условий договора не следует, что выполнение работ связано с перечислением заказчиком денежных средств.

В соответствии со статьями 329 - 331 ГК РФ ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств, которую взыскивает общество, наступает в том случае, если неустойка предусмотрена условиями договора или законом. При этом соглашение о применении неустойки должно быть достигнуто в письменном виде.

Поскольку требование Подрядчика основано на условиях договора, заключенного между сторонами, в Договоре не предусмотрена ответственность за просрочку выплаты аванса и не установлена материальная ответственность Заказчика в виде выплаты неустойки за просрочку перечисления авансовых платежей, основания для взыскании пени в размере 362 034 руб. 94 коп. за период с 02.11.2012 по 25.12.2014 г. отсутствуют.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно и достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что для определения стоимости этапа N 2 "Подготовка территории" заказчик должен был заключить отдельный договор на экспертизу стоимости проектной документации (смет) подрядчика со сторонним юридическим лицом, обладающим соответствующей квалификацией.

Договор на экспертизу сметной документации по этапу N 2 "Подготовка территории" между заказчиком и ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" г.Екатеринбург не заключался.

Заключение ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" N 66-1-5-0399-13/13-0222-1 от 19.07.2013 получено на основании договора, заключенного между ОАО "Титановая долина" (застройщик) и ГАУ СО "Управление государственной экспертизы", о чем сообщается в пункте 1.1. заключения экспертизы (т.5 л.д. 59), то есть между третьими лицами, которые не имеют отношения к исполнению договорных обязательств сторон.

Договор, заключенный между третьими лицами, не может порождать прав и обязанностей для стороны в нем не участвующей.

Между тем Договор N 14-03/2012 от 01.03.2012 г., заключен сторонами только на разработку проектной документации, стоимость которой определялась твердой ценой без привязки к стоимости рабочей документации.

Твердая цена этапа N 2 "Подготовка территории" указана в Календарном плане к Дополнительному соглашению N 2 (т.14 л.д 68) и отражена в акте выполненных работ N 25 от 02.04.2013 (т.14, л.д.110).

Следовательно, обязанность заказчика по оплате выполненных работ наступила с момента подписания акта N 25 от 02.04.2013 (т.14 л.д.110) при этом доказательств проведения экспертизы стоимости проектной документации, выполненной подрядчиком, не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил цену этапа N 2 "Подготовка территории" в размере 16 486 854 рублей 95 копеек так как заказчик в порядке определенном пунктом 2.1. Дополнительного соглашения к Договору не провел экспертизу стоимости выполненных работ, что не освобождает заказчика от обязанности оплатить принятые работы (акт N 25 от 02.04.2013), а в соответствии с п.2.2.2 Дополнительного соглашения N 1 к Договору оплата производится на основании акта выполненных и работ и Календарного плана, которые утверждены сторонами на сумму 16 486 854 рублей 95 копеек, а на момент вынесения оспариваемого решения задолженность по выполненным работам не погашена.

Утверждение заказчика о том, что услуги по этапу N 2.1. "Получение экспертизы по подготовке территории" входят в этап N 2 "Подготовка территории" опровергается условиями заключенного сторонами договора.

Согласно пункту 2.1. Дополнительного соглашения N 1 к Договору цена определяется сводной сметой, в которой отдельно отражена цена упомянутого этапа, следовательно воля сторон договора, направлена на установление отдельной цены за этап N 2.1. "Получение положительного заключения экспертизы по подготовке территории".

Мнение заказчика о том, что из цены выполненных работ должна была быть вычтена стоимость услуг за "Генеральное проектирование" и "составление смет", является ошибочным, так как данные услуги договором не предусмотрены, доказательств их оказания подрядчику не представлено.

Довод жалобы о том, что работы по этапам N 3,5,6. договора выполнены другими подрядчиками и не подлежат оплате, подлежит отклонению на основании нижеследующего.

По третьему этапу результаты работ сданы заказчиком третьему лицу - ГУП "Моспро-епкт-2", а указанные им ранее замечания - устранены подрядчиком и скорректированные результаты переданы заказчику, а также доказательств направления замечаний на откорректированную документацию заказчик не представил, следовательно отказ от подписания акта выполненных работ N 23 от 02.04.2013 немотивирован и необоснован, а выполненные работы подлежат оплате.

Касательно пятого этапа то подрядчик передал результаты работ по нему с накладной N 513 от 08.04.2013 (т.13, л.д.133), замечания заказчика исправлены и откорректированная документация передана письмом N761-07/13 от 04.07.2013 с приложением ответов, в виде соответствующем п.7.4.2ГОСТ Р 21.1101-2013 СПДС, а техническое задание к Договору не содержит запрета на сдачу проектной документации на отдельных листах, оснований для их неоплаты не усматривается.

В отношении шестого этапа заказчик утверждает, что работы по нему выполнены третьим лицом - ООО "ЦЛРК", однако результаты работы передавались заказчику по накладной N 529 от 07.05.2013 (т.13, л.д.133),а от него - в ГУП "Моспроект-2" и ООО "Титановая долина", которая затем передала результаты работ на государственную экспертизу в ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" г.Екатеринбург, вместе с тем, согласно листу N 9(т.5 л.д.66) заключения N 66-1-5-0399-13/13-0222-1 от 19.07.2013 заказчиком выполнения работ по этапу N 6 Договора "инженерно-геодезические изыскания" выступал подрядчик, таким образом вышеназванные утверждения по шестому этапу опровергаются совокупностью доказательств представленных в дело. К тому же наличие в деле Положительного заключения государственной экспертизы N 66-1-5-0399-13/13-0222-1 от 19.07.2013 г. по этапу N6 Договора "Инженерно-геодезические изыскания" доказывает качество сданной работы, в связи с этим оснований для их неоплаты не выявлено.

В отношении доводов о несоблюдении претензионного порядка подачи отдельного иска (требования) в части взыскания неустойки по договору, суд полагает, что подрядчиком соблюден претензионный порядок, так как первая претензия о выплате неустойки по этапам N N 2, 7, 10 Договора на сумму 15 343 461 рубль 29 копеек получена заказчиком - 29.12.2014. Срок ответа истек - 21.01.2015 (десять рабочих дней, согласно п.9.1. Договора). Исковое заявление принято судом к производству 30.01.2015, то есть после истечения срока ответа на претензию.

Вторая претензия о выплате неустойки по этапам N N 1, 2.1, 3, 6, 9, 10.4, 12, 15 получена заказчиком 12.01.2015. Срок ответа на претензию истек - 27.01.2015 (десять рабочих дней, согласно п.9.1. Договора). Исковое заявление принято судом к производству 30.01.2015, т.е. после истечения срока ответа на претензию.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, в обжалованной части, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, обоснованно распределены в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2015 г. по делу N А40-166205/13 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Моспромпроект" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев