Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2007 г. N 02АП-3741/07

г. Киров

25 октября 2007 г.

Дело N А82-3844/2007-29

Резолютивная часть постановения объявлена 18.10.2007.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.10.2007.

Второй арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Т.В.Лысовой,

судей Буториной Г.Г., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.В.Лысовой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России N 8 по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.09.07г. по делу N А82-3844/2007, принятое судьей Мухиной Е.В.

по заявлению ООО "Охотино"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Ярославской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности N 04-111 от 06.04.07г.

при участии представителей сторон:

от ООО "Охотино": Завьялова К.А.- представитель по доверенности от 11.07.2007 г. (л.д.50),

установил:

ООО "Охотино" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России N 8 по Ярославской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 06.04.2007 г. N 04-111 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 03.09.2007 г. заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным и отменено, в связи с допущенными процессуальными нарушениями при производстве по делу об административном правонарушении.

Ответчик с решением суда не согласен, просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя жалобы, порядок привлечения Общества к административной ответственности налоговым органом не нарушен, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. Ответчик просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции 07.02.2007 г. Межрайонной Инспекцией ФНС России N 8 по Ярославской области проведена проверка выполнения требований Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в магазине "Зебра", расположенном по адресу: д.Палюшино Мышкинского м/о Ярославской области, принадлежащем ООО "Охотино".

В ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже чипсов "Московский картофель" по цене 12 руб. Кассовый чек покупателю не выдан. Кассовый аппарат в магазине имеется.

По результатам проверки составлены акт проверки от 07.02.2007 г., протокол об административном правонарушении от 04.04.2007 г. в отношении ООО "Охотино", получено объяснение продавца магазина Ивановой М.В.

На основании материалов проверки, Инспекцией принято постановление от 06.04.2007 г. N 04-111 о привлечении ООО "Охотино" к административной ответственности, установленной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Посчитав названное постановление незаконным, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Ярославской области.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о допущенных процессуальных нарушениях со стороны налоговой инспекции при составлении протокола об административном правонарушении и порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, установленного статьей 29.7 КоАП РФ. Данные нарушения, по мнению суда, свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов лица привлекаемого к административной ответственности.

Рассмотрев апелляционную жалобу, изучив материалы дела и доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 данного Кодекса в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В статье 28.2 КоАП содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что законными представителями юридического лица для целей административного производства выступают его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 26.07.2007 г. N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанный в части 2 статьи 25.4 КоАП РФ перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в т.ч. руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя (пункт 24 названного постановления Пленума ВАС РФ).

Следовательно, в известность о составлении протокола об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, должен быть поставлен единоличный орган этого юридического лица, он же должен присутствовать при составлении протокола.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из разъяснений Пленума ВАС РФ, можно сделать вывод, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушит право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу. Постановление о привлечении к административной ответственности должно быть отменено в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

В рассматриваемом случае, протокол об административном правонарушении от 04.04.2007 г. составлен в отсутствие законного представителя Общества - директора Водопьяна А.Б. В качестве доказательств надлежащего уведомления законного представителя Общества о вызове для составления протокола об административном правонарушении Инспекцией в материалы дела представлены письмо от 20.02.2002 г. и от 30.03.2007 г. (л.д. 27,30). Однако, доказательства вручения указанных писем законному представителю Общества, в материалах дела не имеются. Доказательства об обратном, в материалах дела отсутствуют. Принудительное доставление законного представителя Общества в Инспекцию на составление протокола об административном правонарушении, Мышкинским РОВД не обеспечено. Доказательств, свидетельствующих о том, что законному представителю Общества было известно о дате и времени составления протокола об административном правонарушении - 04.04.2007 г., апеллянтом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности, так как при составлении протокола об административном правонарушении от 04.04.2007 г., допущены нарушения требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как в части соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности, так и в части соблюдения прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Названные выше нарушения, допущенные Инспекцией, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты прав и не могло воспользоваться своими процессуальными правами. Возможность устранения недостатков отсутствует.

Поскольку в данном случае протокол об административном правонарушении от 04.04.2007 г. вынесен Инспекцией с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, то оно не может подтверждать событие административного правонарушения и служить основанием для привлечения к административной ответственности, влечет за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, во вменяемом ему административном правонарушении.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.7 КоАП РФ, согласно которому административный орган при рассмотрении дела обязан выяснять о надлежащем уведомлении участников дела о времени и месте его рассмотрения, налоговым органом также нарушен. Единственным документом, подтверждающим извещение Общества о месте и времени рассмотрения протокола, является телефонограмма представителю Общества Завьяловой К.А. от 04.04.2007 г.(л.д.33). Завьялова К.А. законным представителем Общества не является, факт принятия телефонограммы отрицает. Распечатка звонков на сотовый телефон, указанный в телефонограмме, опровергающий данный довод, суду не представлена. Завьялова К.А. в судебном заседании первой инстанции пояснила, что указанный в телефонограмме номер является её личным номером и используется ею для организации работы принадлежащего ей другого юридического лица ЗАО "Охотино" (дом отдыха). Доказательств принадлежности телефонного номера сотовой связи Обществу или его законному представителю в деле не имеется. Неопровержимые доказательства, однозначно, свидетельствующие о том, что законный представитель Общества - директор Водопьян А.Б. был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении - 06.04.2007 г., в материалах дела отсутствуют. Следовательно, на момент вынесения постановления о привлечении Общества к административной ответственности налоговый орган не располагал сведениями о надлежащем извещении законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения административного дела.

Поскольку требования КоАП РФ, гарантирующие защиту прав лицу, привлекаемому к административной ответственности, налоговой инспекцией не исполнены, Арбитражный суд Ярославской области сделал правильный вывод о том, что вынесенное ответчиком постановление о привлечении ООО "Охотино" к административной ответственности является незаконным.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом указанного, доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются. Решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.09.2007 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 30.2, 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.09.2007 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Хорова