Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2007 г. N 02АП-4009/07

22 ноября 2007 г.

А29-7671/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2007года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2007года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Н. Лобановой

судей Л.И. Черных, А.В. Караваевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Зинченко М.В. - по доверенности от 27.09.07г.;

от ответчика: Черных С.А. - по доверенности N 03-11/21 от 22.10.2007 г., Бабинова Ю.П. - по доверенности N 03-12/18 от 14.06.2007 г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича на решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.09.2007 г. по делу N А29-7671/2006А, принятое судьей Л.Ф. Макаровой, по заявлению предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича к Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Коми о признании недействительным решения налогового органа N 09-11/54 от 29.09.2006 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Зинченко Валентин Михайлович обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением (с учетом заявления об уточнении требований от 10.09.2007 г) о признании недействительным пунктов 1, 2.1, 3 решения Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы N 7 по Республике Коми N 9-11/54 от 29.09.2005 г.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 14.09.2007 г. требования заявителя удовлетворены частично, а именно: оспариваемое предпринимателем решение налогового органа признано недействительным:

- по пункту 1.1 - в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 663 477 руб. 60 коп., за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 11 328 руб. 60 коп.;

- по пункту 3.1.1 - в части наличия у предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича обязанности уплатить штрафы в сумме 674806 руб. 20 коп.;

- по подпункту "а" пункта 3.1.2 - в части возложения на предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича обязанности уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 738 446 руб. 17 коп.;

- подпункту "а" пункта 3.1.3 - в части наличия у предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича обязанности уплатить пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 15 403 руб. 69 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований предпринимателю отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом в части отказа в удовлетворении требований, налогоплательщик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит в обжалуемой части решение отменить и принять по делу новый судебный акт - удовлетворить его требования в полном объеме.

При этом заявитель апелляционной жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а именно: п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 78. п. 3 ст. 44, п. 2 ст. 45 п.п. 5,6 ст. 169, п.п. 1,2,3 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению предпринимателя налоговым органом неправомерно доначислены пени в сумме 176 руб. 04 коп. за неуплату налога на доходы с физических лиц, поскольку он исполнил обязанность по уплате в бюджет налога в сумме 125 744 руб. При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на п. 3 ст. 44, п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Полагает, что возврат налоговым органом суммы налога без соответствующего заявления налогоплательщика противоречит п. 6 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Предприниматель Зинченко В.М. не согласен с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что лицо, не являющееся налогоплательщиком НДС, обязан перечислить налог на добавленную стоимость в случае выставления счетов-фактур, соответствующих требованиям п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и в сумме, указанной в счете-фактуре. Налогоплательщик считает, что счета-фактуры, выставленные им в адрес покупателей не соответствуют требованиям п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы приводит свой список проверки счетов-фактур на соответствие их требованиям вышеназванной нормы права и настаивает, что данные счета-фактуры не могут являться основанием для взыскания с него налога на добавленную стоимость, полученного от покупателей.

Налогоплательщик оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что сумма дохода в размере 32 424 руб. (за вычетом НДС в сумме 4946 руб.) не влияет на размер обязательства по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2004 г.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, налоговый орган при рассмотрении материалов дела не проверил возражения и доводы предпринимателя, тем самым нарушил процедуру вынесения решения по результатам налоговой проверки, установленную п. 3 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является безусловным основанием для признания недействительным в полном объеме решения налогового органа от 29.09.2006 г.

Кроме того, полагает, что в рассматриваемом случае расходы на проведение экспертизы должны быть отнесены на Межрайонную ИФНС России N 7 по Республике Коми.

Налоговый орган просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании Второго Арбитражного апелляционного суда представители предпринимателя и налогового органа поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства по делу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта по мотивам изложенным в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Республике Коми была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Зинченко В.М. за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. в ходе, которой установлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Факты выявленных нарушений изложены в акте выездной налоговой проверки N 09-11/49 от 15.09.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений и.о. руководителя Межрайонной Инспекции ФНС N 7 по РК 29.09.2006 г. было вынесено решение N 09-11/54 о привлечении Зинченко В.М. к налоговой ответственности за неполную уплату налогов на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафов в сумме 687 840 руб. 80 коп., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2003 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года - 663 477,60 руб.;

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2004 год - 24 363,20 руб.

Предпринимателю также предложено уплатить суммы неуплаченных налогов в размере 3 850 887 руб., в том числе:

- налог на добавленную стоимость за 2003-2005 годы - 3 729 071 руб.;

- единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2004 год - 121 816 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 24 772 руб. 80 коп., начисленных по состоянию на 29.09.2006 г., в том числе:

- по удержанному с доходов, выплаченных физическим лицам, налогу на доходы физических лиц - 15 579,73 руб.;

- по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, - 9 193,07 руб.

Частично не согласившись с указанным решением, Зинченко В.М. обжаловал его в судебном порядке, указав следующее:

Отказывая предпринимателю в удовлетворении заявленных требований о признании частично недействительным решения налогового органа в части доначисления пени по НДФЛ в сумме 176 руб. 04 коп., Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что в силу ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации незаконные действия налогового органа, повлекшие возникновение недоимки по налогу, основанием для не начисления пени не являются.

Суд первой инстанции посчитал, что налогоплательщику правомерно за проверенный период доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 990 624 руб. 83 коп., поскольку в рассматриваемом случае, обязанность исчислить сумму НДС и уплатить его в бюджет предусмотрена для предпринимателя п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Признавая правомерность выводов налогового органа о наличии у предпринимателя ЗинченкоВ.М. обязанности уплатить налог на добавленную стоимость, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исключение из состава доходов налогоплательщиком суммы в размере 32 424 руб. на размер обязательства по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не влияет.

По мнению суда первой инстанции, налоговый орган не нарушил положения ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов проверки и принятия решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Результаты проведенной экспертизы были оценены судом как подтверждающие, выводы проверяющих, сделанные в ходе выездной налоговой проверки, поэтому суд первой инстанции не усмотрел оснований для отнесения расходов на проведение экспертизы на инспекцию.

Второй арбитражный апелляционный суд находит изложенные выше выводы суда первой инстанции правомерными и не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой налогоплательщиком части.

Основанием для начисления предпринимателю пени в размере 176 руб. 04 коп. явилось то, что Зинченко В.М. при перечислении в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, удержанных с доходов, выплаченных физическим лицам, в платежных документах указывал код бюджетной классификации 1010205, на который подлежит зачислению налог на доходы физических лиц, исчисленный по результатам осуществления предпринимательской деятельности. Однако, согласно Указаниям о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов РФ N 127н от 11.12.2002 г., налог на доходы физических лиц, исчисленный и удержанный налоговыми агентами, подлежит зачислению на код бюджетной классификации 1010202.

В июне 2004 года Инспекцией был произведен возврат налога на доходы физических лиц, зачисленного на код бюджетной классификации 1010205, в сумме 125 744 руб.: согласно справке Управления Федерального казначейства по Республике Коми N 02-38/3480 от 07.12.2006 г. заключение налогового органа о возврате N 256 от 01.06.2004 г. было исполнено 04.06.2004 г. (л.д. 114 т. 11).

Указанная сумма налога на доходы физических лиц повторно была перечислена предпринимателем в бюджет 07.06.2004 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ под недоимкой для целей настоящего Кодекса понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Как указано в пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации N 5 от 28.02.2001 г. "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога.

Таким образом, по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть возникновения у него задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога.

Поскольку согласно Федеральным законам и Законам Республики Коми о бюджетах на соответствующие финансовые годы (2003, 2004 годы), нормативы отчислений в республиканский бюджет Республики Коми и местные бюджеты налога на доходы физических лиц не зависели от того, исчислен ли данный налог по результатам осуществления предпринимательской деятельности или удержан налоговым агентом, неправильное указание в платежных документах кода бюджетной классификации не повлекло возникновение задолженности перед соответствующим бюджетом.

Как правильно указал суд первой инстанции задолженность по налогу на доходы физических лиц перед соответствующим бюджетом образовалась у Зинченко В.М. только после возврата налоговым органом сумм данного налога, в связи с чем, пришел к правильному выводу о том, что Инспекцией правомерно начислены пени за период с 05.06.2004 г. по 07.06.2004 г. в сумме 176,04 руб.

Согласно пункту 6 статьи 78 Налогового кодекса РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

В данном случае Инспекция доказательств обращения Зинченко В.М. с заявлением о возврате излишне уплаченных сумм налога на доходы физических лиц не представила, Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией возврат был произведен с нарушением порядка, установленного налоговым законодательством.

Однако, в силу статьи 75 Налогового кодекса РФ незаконные действия налогового органа, повлекшие возникновение недоимки по налогу, основанием для не начисления пени не являются.

Как правильно указал суд первой инстанции в случае, если незаконными действиями должностных лиц налогового органа налогоплательщику (налоговому агенту) причинены убытки, они подлежат возмещению в общеустановленном порядке.

В этой связи апелляционный суд считает решение суда первой инстанции в данной части законным и не находит правовых оснований для признания недействительным решения налогового органа в части доначисления предпринимателю пени за неуплату НДС в сумме 176 руб. 04 коп.

Как следует из материалов дела индивидуальный предприниматель Зинченко В.М. с 01.01.2003 г. в силу п. 1 ст. 346.11, п.1 ст. 346.12, ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации перешел на упрощенную систему налогообложения и в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что, несмотря на то, что в 2003-2005 годах предприниматель не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, при выставлении счетов-фактур он дополнительно к цене выполненных работ предъявлял к оплате покупателям суммы налога на добавленную стоимость.

Пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками или налогоплательщиками, освобожденными от обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, указанными лицами исчисляется сумма налога, подлежащая уплате в бюджет.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 4, 5 статьи 174 Налогового кодекса РФ уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 Кодекса, обязаны представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

При этом согласно пункту 2 статьи 163, пункту 6 статьи 174 Налогового кодекса РФ для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающем один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что поскольку Зинченко В.М. в 2003-2005 годах получал на расчетный счет денежные средства в счет оплаты товаров (работ, услуг), стоимость которых в счетах-фактурах была определена с учетом налога на добавленную стоимость, несмотря на то, что он не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, в силу требований статей 173, 174 Налогового кодекса РФ обязан был исчислить и уплатить в бюджет полученную от покупателей сумму налога на добавленную стоимость.

По данному эпизоду инспекция доначислила ко взысканию с налогоплательщика НДС в размере 3 729 071 руб. Суд первой инстанции посчитал правомерным доначисление предпринимателю налог на добавленную стоимость в размере 2 990 624 руб. 83 коп.

Не соглашаясь с решением Арбитражного суда Республики Коми в данной части предприниматель к апелляционной жалобе приложил список проверки счетов-фактур на соответствие их требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (приложение N 1 к апелляционной жалобе).

По мнению заявителя апелляционной жалобы, часть счетов-фактур выставлены им с нарушением положений п.п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

-отсутствуют реквизиты свидетельства о государственной регистрации предпринимателя (л.д. 51 т.8);

-сумма НДС, указанная в фактуре не соответствует примененной налоговой ставке;

-в фактуре указан ОГРН (л.д. 132 т. 2 - нумерация листов в нижнем углу листа);

-неправильное оформление фактуры (минусуются авансы)(л.д. 202 т.3);

-не указаны наименования и адрес грузоотправителя и грузополучателя (л.д. 221 т. 2);

-отсутствует печать (л.д. 221 т. 2);

-фактура подписана не предпринимателем Зинченко В.М. (л.д. 152 т.6, л.д. 218 т. 7 - нумерация листов в нижнем углу листа, л.д. 175 т. 13);

-фактуры не подписаны предпринимателем (л.д. 98 т. 8, л.д. 101 т. 8, л.д. 93 т.8).

Предприниматель полагает, что поскольку выставленные им в адрес покупателя счета-фактуры не отвечают требованиям вышеназванной нормы права, то у него отсутствует обязанность по уплате НДС, полученного по данным фактурам. Определить какие счета отвечают требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и какую сумму НДС по ним Зинченко В.М. должен уплатить в бюджет представитель налогоплательщика в судебном заседании не смог. Данный факт отражен в протоколе судебного заседания апелляционного суда.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет вышеизложенные доводы налогоплательщика как несостоятельные по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры составленные с нарушениям порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи не могут являться основанием для принятия, предъявленного покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В рассматриваемом случае НДС начислен предпринимателю в связи с тем, что он не являясь плательщиком данного налога выставлял покупателям счета-фактуры с выделением суммы НДС и получал его от покупателей.

Тем не менее в пункте 5 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. Таким образом, обязанность налогоплательщика находящегося на специальном режиме налогообложения и освобожденного от уплаты НДС, по исчислению и уплате НДС возникает только при одном условии - в случае выставления счетов-фактур с выделением НДС, что и было сделано Зинченко В.М. Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит обязанность уплаты предъявленного покупателям НДС в зависимость от получения последними вычета по НДС.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Нормы налогового законодательства так же не содержат положений, которые бы освобождали лиц, не являющихся плательщиками НДС от исполнения обязанности уплатить в бюджет, полученный по выставленным ими счетам - фактурам налог в случае составления продавцом счетов-фактур с нарушением положений п. 5,6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не принимает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что поскольку счета-фактуры N 3 за 2004 г., N 76,78,81 за 2005 г. подписаны другим лицом - Башеровым Ю.Д. (отражено в протоколе судебного заседания апелляционной инстанции), то инспекция не имеет правовых оснований для доначисления НДС по данным счетам.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что во взаимоотношениях Зинченко В.М. с работниками (иными лицами) допускалась возможность того, что последние от имени Зинченко В.М. подписывают документы; о данном обстоятельстве свидетельствуют налоговые декларации предпринимателя, представленные в налоговый орган: так, налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 1 квартал 2003 год, за полугодие 2003 года (страницы 4, 5,6), за 9 месяцев 2003 года, за полугодие 2005 года, за 9 месяцев 2005 года, за 2005 год, уточненные налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за полугодие 2003 года, за 9 месяцев 2003 года, подписаны не самим предпринимателем.

Более того, оплата по вышеуказанным счетам-фактурам в том числе НДС поступила на счет предпринимателя, что подтверждено материалами дела. Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено. Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на то, что часть счетов-фактур не подписана предпринимателем, в том числе N 51 от 16.09.2004 г., N 58 от 03.11.2004 г.,N 69 от 15.12.2004 г. Однако, как показали материала дела в деле имеются вторые экземпляры счетов-фактур с подписью предпринимателя Зинченко В.М. (л.д. 137.131,127 т. 7 - нумерация листов в нижнем углу листа).

Согласно материалам дела подтверждено, что счета-фактуры N 37,39,47,51,58,69 от 2004 г. на которые, ссылается предприниматель, оплачены покупателями и денежные средства поступили на счет налогоплательщика, в том числе НДС.

Оценив конкретные обстоятельства данного спора Апелляционный суд приходит к выводу, что предпринимателю НДС в сумме 2 990 624 руб. 83 коп. доначисление произведено налоговым органом правомерно.

Выводы суда первой инстанции об отказе налогоплательщику в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога в указанной выше сумме соответствуют материалам дела и норме права.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" произвело оплату ООО "Том Трейд" материалов в сумме 32 424 руб., при этом в платежном поручении N 350 от 06.09.2004 г. в графе "назначение платежа" было указано "приобретение прочих расходных материалов" (гипсокартон) по счету-фактуре N 123 от 30.08.2004 г. за предпринимателя Зинченко В.М., в том числе НДС 4946,03 руб.

По мнению налогового органа, указанная сумма является доходом предпринимателя, и подлежит включению в налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Гражданского кодекса РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Материалы дела показали, что между ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" (заказчик) и предпринимателем Зинченко В.М. (подрядчик) 15.06.2003 г. был заключен договор подряда N 60, в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по строительству конторы в с. Усть-Кулом, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 2.1 договора заказчик обязуется поставить все необходимые строительные материалы (л.д. 134 т. 11).

По запросу Инспекции ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" представлена накладная N 1 от 01.10.2004 г., из которой следует, что заказчик предоставил предпринимателю гипсокартон стоимостью 32 424 руб.

Как указано в справке ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" N 621 от 21.11.2006 г., гипсокартон, приобретенный по счету-фактуре N 123 от 30.08.2004 г. у ООО "ТОМ Трейд" и оплаченный платежным поручением N 350 от 05.09.2004 г. был использован для обшивки стен и потолков конторы ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" (л.д. 86 т. 11).

Таким образом, из материалов дела следует, что ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" оплатило гипсокартон, и передало его предпринимателю для выполнения работ, как это предусмотрено условиями договора.

Как правильно указал суд первой инстанции кому именно ООО "ТОМ Трейд" передало гипсокартон (кто приобрел право собственности на товар) в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не установлено; акт приема-передачи или накладная суду не представлены.

В материалах дела имеется выставленная ООО "Том Трейд" счет-фактура N АС001092 от 03.09.2004 г. на сумму 32 424 руб., в которой в качестве покупателя указан Зинченко В.М., однако доказательства того, что ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" произвело оплату данного счета-фактуры, отсутствуют.

Счет-фактура N 123 от 30.08.2003 г., на которую имеется ссылка в платежном поручении N 350 от 06.09.2003 г., суду не представлена.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факта приобретения Зинченко В.М. права собственности на гипсокартон и дальнейшей реализации указанного товара ФГУ "Усть-Куломский лесхоз" не подтверждается материалами дела.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал, что предприниматель получил доход в сумме 32 424 руб. не оспорен инспекцией.

Однако, в решении о привлечении предпринимателя к ответственности за нарушение налогового законодательства сумма налогооблагаемой базы для начисления налогоплательщику единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, определена инспекцией в размере значительно меньшем, чем следовало, а именно не учтена сумма в размере 738 446 руб. 17 коп. - сумма неправомерно доначисленного НДС, что отражено в п. 2 решения суда первой инстанции.

Поэтому суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что включение налоговым органом дохода в размере 32 424 руб. для исчисления единого налога на размер обязательств по уплате указанного налога, начисленного инспекцией по результатам данной проверки, не влияет. Доказательств обратного, предпринимателем не представлено.

В этой связи доводы заявителя апелляционной жалобы по указанному эпизоду отклоняются апелляционным судом как несостоятельные.

Зинченко В.М. считает, что судом первой инстанции не приняты во внимание его доводы о нарушении инспекцией ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является безусловным основанием для признания недействительным обжалуемого решения в полном объеме.

Апелляционный суд отклоняет данные доводы заявителя апелляционной жалобы как несостоятельные по следующим основаниям.

Статьей 101 Налогового кодекса РФ предусмотрен порядок вынесения решения по результатам налоговой проверки, согласно которой в случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, привлекаемое к ответственности за совершение налогового правонарушения, вправе обжаловать указанное решение в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд, арбитражный суд, порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его местонахождение, другие необходимые сведения.

Копия решения налогового органа и требование вручаются налогоплательщику либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком либо его представителем. Если указанными выше способами решение налогового органа вручить налогоплательщику или его представителям невозможно, оно отправляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней после его отправки.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона N 154-ФЗ от 09.07.1999 г.) предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как разъяснено в пункте 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 г. "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Таким образом, основанием для отмены решения налогового органа может являться нарушение должностными лицами налогового органа требований статьи 101 Налогового кодекса РФ, регламентирующей порядок рассмотрения материалов проверки и вынесения решения; проведение проверки в помещении налогового органа, несмотря на наличие офиса, на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения не влияет и не является основанием для признания решения налогового органа, вынесенного по результатам такой проверки, незаконным.

Довод заявителя о том, что в присутствии его представителя материалы выездной налоговой проверки не рассматривались, правомерно не приняты судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2006 году) материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Указанной статьей установлено, что материалы проверки рассматриваются в присутствии индивидуального предпринимателя, однако процедура рассмотрения материалов проверки не регламентирована.

Как правильно указал суд первой инстанции, статья 101 Налогового кодекса РФ не содержит запрета на подготовку проекта решения до рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Более того, статьей 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, а не объявляет его резолютивную часть, что, при большом объеме материалов проверки, делает необходимым подготовку проекта решения.

О том, что до рассмотрения материалов выездной налоговой проверки предпринимателя Зинченко В.М. был подготовлен только проект решения, свидетельствует указание во вводной части решения на то, что материалы проверки рассмотрены в присутствии Зинченко М.В., действующей на основании доверенности б/н от 14.09.2006 г. До явки указанного лица в Инспекцию не могло быть изготовлено и подписано решение, содержащее данную информацию.

В соответствии с требованиями статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения приведены доводы лица, в отношении которого проводилась проверка, и указано, по каким основаниям данные доводы налогоплательщика не приняты (л.д. 36-42 решения налогового органа).

Доказательства того, что при рассмотрении заместителем начальника Межрайонной Инспекции ФНС N 7 по РК материалов выездной налоговой проверки представителем предпринимателя приводились доводы, которые не нашли отражение в решении о привлечении к налоговой ответственности, суду не представлены.

Ссылка заявителя на недопустимость использования налоговым органом в качестве доказательств документов, полученных вне рамок налоговой проверки (как до, так и после), в том числе от органа внутренних дел, правомерно не принята судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Согласно статье 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность обмена необходимой информацией между налоговыми органами и органами внутренних дел и допускает использование при проведении камеральной налоговой проверки уже имеющихся документов о деятельности налогоплательщика, что предполагает получение таких документов вне рамок налоговой проверки.

Статья 89 Налогового кодекса РФ также не содержит запрета на использование при проведении выездной налоговой проверки имеющихся документов, полученных до ее проведения.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания.

Частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства.

Как правильно, указал суд первой инстанции, налоговый орган является лицом, участвующим в деле, он не может быть лишен права представить в суд новые доказательства в подтверждение выводов, сделанных в ходе выездной налоговой проверки. В этой связи доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе в данной части не принимаются.

Предприниматель считает, что на ответчика должны быть отнесены расходы по оплате экспертизы, при этом ссылается на несоблюдение налоговым органом досудебного порядка урегулирования спора.

В соответствии со статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек (в том числе денежных сумм, подлежащих выплате экспертам), связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Статьей 111 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.

Арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В рассматриваемом случае результаты экспертизы были оценены судом первой инстанции как подтверждающие выводы Инспекции, сделанные в ходе выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции правомерно не принял ссылку предпринимателя на нарушение налоговым органом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку для обращения в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа такой порядок не установлен. Апелляционный суд не находит, что ответчик злоупотреблял своими процессуальными правами или не выполнял своих процессуальных обязанностей.

Исходя из вышеизложенного, оснований для отнесения на ответчика расходов по оплате экспертизы отсутствуют. Выводы суда первой инстанции в данной части правомерны.

Нормы материального права применены Арбитражный судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Расходы по апелляционной жалобе следует отнести на заявителя апелляционной жалобы. Госпошлина предпринимателем оплачена, о чем свидетельствует квитанция от 21.11.2007 г.

Руководствуясь статьями 258,268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.09.2007 г. по делу N 29-7671/2006А в оспариваемой предпринимателем части оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зинченко Валентина Михайловича без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Л.И. Черных А.В. Караваева