Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2007 г. N 02АП-3876/07

6 ноября 2007 г.

А29-2175/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2007 года.

Постановление в окончательной форме изготовлено 06 ноября 2007 года.

г. Киров

06 ноября 2007 г. Дело N А29-2175/2007

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.

судей Тетервака А.В., Поляковой С.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Губиной Л.В.

при участии в заседании:

от истца Быков А.В. по доверенности без печати от 12.09.2007 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Геосервис Плюс"

на решение Арбитражного суда Республика Коми

от 29 августа 2007 г. по делу N А29-2175/2007

принятое судьей Вохтоминым А.Ю.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Геосервис Плюс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Комигазинвестстрой"

о взыскании стоимости удорожания материалов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Геосервис Плюс" (далее - истец, ООО "Геосервис Плюс", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Комигазинвестстрой" (далее - ответчик, ООО "Комигазинвестстрой") о взыскании 1 122 648 руб. стоимости удорожания материалов по дополнительному соглашению N 2 от 15.11.2005 г. к договору субподряда от 29.09.2005 г.

Исковые требования основаны на положениях пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что истец просит взыскать с ответчика стоимость удорожания материалов по дополнительному соглашению N 2 от 15.11.2005 г. к договору субподряда от 29.09.2005 года в сумме 1 122 648 руб., составляющую разницу между фактической (рыночной) и сметной стоимостью материалов.

Ответчик в суде первой инстанции исковые требования не признал. Указал, что цена по договору субподряда от 29.09.2005 года является твердой. На выполненные работы, по которым истец претендует на возмещение стоимости удорожания материалов, сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости работ и затрат формы N КС-3. В момент их подписания стоимость работ, указанная в данных документах, не вызвала возражений со стороны истца. По мнению ответчика, договор не предусматривает последующего пересчета согласованной твердой цены вследствие несвоевременного выявления истцом удорожания стоимости материалов. Ответчик указал, что работы проводились истцом в период с декабря 2005 г. по август 2006 г., однако требование о пересмотре согласованной и утвержденной цены было направлено в адрес ответчика только в конце декабря 2006 г. письмом исходящий N 665 от 28.12.2006 г.

Решением суда первой инстанции по данному делу от 29 августа 2007 г. в удовлетворении исковых требований истца отказано.

Суд первой инстанции при принятии оспариваемого решения исходил из того, что в силу абзаца 2 пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Как указал суд первой инстанции, превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, относится на счет субподрядчика при условии, что такое превышение не вызвано невыполнением подрядчиком своих обязательств (пункт 11.4 договора).

В данном случае интересы истца могли быть защищены путем зачета взаимных требований в счет выполненных строительно-монтажных работ в соответствии с пунктом 3.5 договора субподряда от 29.09.2005 г. Однако соглашение сторон о зачете стоимости удорожания материалов в счет стоимости выполненных СМР суду не представлено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец ООО "Геосервис Плюс" обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда первой инстанции и рассмотреть дело в новом судебном составе.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не в полном объеме при вынесении решения учтены нормы материального права - статьи 5, 309, 421, 427 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 2 и 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть, по мнению заявителя, ответчик обязан оплатить удорожание стоимости материалов, которая была завышена сверх сметы, так, как он это делал ранее.

Заявитель жалобы указывает, что согласно пункта 3.5. договора субподряда от 29.09.2005 года и дополнительного соглашения N 2 к данному договору, ответчиком были поставлены в адрес истца материалы по рыночным ценам, поэтому, стоимость материалов превысила сметную стоимость на 1 122 648 руб.

Заявитель жалобы указывает, что ранее, по факту удорожания материалов заключались соглашения на проведение зачета взаимной задолженности и согласовывалось удорожание цен на материалы, в связи с чем, суду следовало применить обычаи делового оборота.

Ответчик ООО "Комигазинвестстрой" в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

Законность вынесенного решения арбитражного суда Республики Коми от 29 августа 2007 г. по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик ООО "Комигазинвестстрой" был извещен о дате и месте рассмотрения жалобы, явку полномочных представителей не обеспечил, просил рассмотреть дело в отсутствие представителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266, пунктом 1 статьи 123, пунктами 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствии представителя ответчика.

Представитель истца ООО "Геосервис Плюс" в судебном заседании суда апелляционной инстанции указал на то, что зачет взаимной задолженности проведен, что подтверждается соглашением на проведение зачета взаимной задолженности, однако соответствующих доказательств, подтверждающих проведение зачета в спорной сумме, не представил. Дополнительных доказательств с обоснованием причины невозможности представления их суду первой инстанции заявителем суду апелляционной инстанции не представлено.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы жалобы, заслушав явившегося представителя заявителя жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела установлено, что 29.09.2005 г. между ООО "Комигазинвестстрой" (Генподрядчиком) и ООО "Геосервис Плюс" (Субподрядчиком) был заключен договор субподряда, в соответствии с которым субподрядчик обязался за свой риск выполнить по заданию генподрядчика с использованием своих материалов или материалов генподрядчика, а генподрядчик обязался принять и оплатить на условиях, предусмотренных настоящим, договором, строительно- монтажные работы по объекту: Магистральный газопровод КС "Мышкинская", согласно приложению N 1.

На основании пункта 4.1 договора субподрядчик приступает к исполнению обязательств после подписания настоящего договора. Срок начала и окончания работ по настоящему договору определяется в соответствии с графиком производства работ (приложение N 4) по объектам, согласно приложению N 1. Датой окончания строительства считается дата подписания акта приемки законченных работ, а датой начала гарантийного срока - дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по настоящему договору, определяется на основании согласованных и утвержденных локальных смет согласно приложению N 2 к настоящему договору.

В соответствии с расчетом договорной цены на строительство объекта "Магистральный газопровод СРТО-Торжок КС Мышкинская (приложение N 2) общая стоимость работ составила 2 315 170 руб.

В соответствии с пунктом 2.4 договора ориентировочная договорная цена работ, указанная в пункте 2.1, будет пересмотрена после утверждения инвестором договорной цены работ на основе проектной документации, выполненной проектировщиком и переданной генподрядчиком субподрядчику в производство работ в установленном порядке, с оформлением дополнительного соглашения.

Дополнительными соглашениями N 1 от 01.11.2005 г., N 2 от 15.11.2005 г., N 4 от 21.08.2006 г., в связи с увеличением объемов строительно-монтажных работ, была изменена стоимость работ по договору субподряда от 29.09.2005 г. В результате этого общая цена работ составила 5 434 990 руб.

Выполнение работ подтверждается подписанными сторонами и представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы N КС-2 на общую сумму 4 277 427 руб.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что материалы, изделия и конструкции поставки генподрядчика реализуются путем их продажи субподрядчику (с предъявлением счета-фактуры, накладной или акта приема-передачи), с последующим зачетом взаимных требований в счет выполненных СМР.

Истец, указывая, что стоимость удорожания материалов по дополнительному соглашению N 2 от 15.11.2005 г. к договору субподряда от 29.09.2005 года составила 1 122 648 руб., обратился в суд с иском, указывая правовым обоснованием заявленных требований пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Анализируя и оценивая представленные доказательства в их совокупности, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе и из договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить ее.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Проанализировав условия заключенного сторонами договора субподряда от 29.09.2005 года, апелляционный суд отмечает, что с учетом положений пункта 2.4 договора субподряда, цена договора является приблизительной.

В результате заключения сторонами дополнительных соглашений к договору, указанное условие не изменено.

В силу абзаца 2 пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую ссылается истец, при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В соответствии с условиями пункта 11. 4 договора субподряда от 29.09.2005 года, превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, относится на счет субподрядчика при условии, что такое превышение не вызвано невыполнением подрядчиком своих обязательств.

Однако, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом в материалы дела не представлено подписанных сторонами дополнительных соглашений, подтверждающих согласие Генподрядчика на превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ.

Более того, апелляционный суд отмечает, что абзац 2 пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации не применим к спорным правоотношениям, поскольку истец ведет речь о взыскании стоимости удорожания материалов, поставленных ответчиком (Генподрядчиком).

Кроме того, данной нормой закона предусмотрен специальный способ защиты прав подрядчика, в случае отказа Заказчика от увеличения установленной цены - право подрядчика на заявление требования о расторжении договора.

Заявитель жалобы в обоснование доводов жалобы указал, что ответчиком (Генподрядчиком) были поставлены в адрес истца (Субподрядчика) материалы по рыночным ценам, поэтому, фактическая стоимость материалов превысила сметную стоимость на 1 122 648 руб. из за увеличения стоимости единицы их измерения.

В то же время, в соответствии с пунктом 3.5. договора субподряда от 29.09.2005 года, материалы, изделия и конструкции поставки генподрядчика реализуются путем их продажи субподрядчику (с предъявлением счета-фактуры, накладной или акта приема-передачи), с последующим зачетом взаимных требований в счет выполненных СМР.

Таким образом, условиями договора субподряда предусмотрена продажа материалов, изделий и конструкций генподрядчиком субподрядчику, и предусмотрен порядок расчетов за материалы - путем проведения зачета взаимных требований в счет выполненных СМР.

Однако, соглашение сторон о зачете стоимости удорожания материалов в счет стоимости выполненных СМР, истцом, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не представлено.

Оснований для взыскания с ответчика превышения стоимости проданных им материалов не имеется.

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Ссылка заявителя жалобы на необходимость применения к спорным правоотношениям обычаев делового оборота, в связи с тем, что ранее сторонами заключались соглашения на проведение зачета взаимной задолженности и согласовывалось удорожание цен на материалы, признается апелляционным судом несостоятельной в силу следующего.

По действующему гражданскому законодательству (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота.

В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

Следовательно, исходя из того, что спорные правоотношения урегулированы сторонами путем подписания договора, условиями договора предусмотрен порядок расчетов сторон в случае удорожания стоимости материалов, оснований для применения к спорным правоотношениям статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. Кроме того, истец не доказал наличие обычая и его содержание.

При отсутствии заключенного сторонами соглашения о проведении зачета взаимной задолженности по спорным суммам, ссылка заявителя жалобы на то, что подобные соглашения заключались ранее, является несостоятельной.

Обоснование требований апелляционной жалобы положениями статьи 427 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается апелляционным судом юридически несостоятельным, поскольку данная норма закона не относится к рассматриваемому спору.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

На основании вышеизложенного, Второй арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным с учетом норм действующего законодательства, и не усматривает правовых оснований для его отмены, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Требование заявителя о рассмотрении дела в ином судебном составе удовлетворению не подлежит в связи с тем, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит, более того, данное требование выходит за пределы полномочий суда апелляционной инстанции, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина оплачена в сумме 8556 руб. 62 коп. на ненадлежащие платежные реквизиты, а также в сумме 1000 рублей на надлежащие реквизиты, в связи с чем, государственная пошлина в сумме 8556 руб. 62 коп., уплаченная на ненадлежащие платежные реквизиты платежным поручением N 1608 от 28.09.2007 года подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 29 августа 2007 г. по делу N А29-2175/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Геосервис Плюс" - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Геосервис Плюс" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 8556 руб. 62 коп., уплаченной по платежному поручению N 1608 от 28.09.2007 года.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Л.В. Губина

Судьи

А.В. Тетервак С.Г. Полякова