Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2015 г. N 17АП-6712/15

г. Пермь

03 июля 2015 г.

Дело N А60-14581/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Виноградовой Л.Ф., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочневой А.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ЗАО "Уралстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 апреля 2015 года,

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по делу N А60-14581/2014

по иску ООО "Березовскдорстрой" (ОГРН 1116673018660, ИНН 6673249850)

к ЗАО "Уралстрой" (ОГРН 1046605183349, ИНН 6674130790)

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ЗАО "Уралстрой"

к ООО "Березовскдорстрой",

третье лицо: муниципальное казенное учреждение "Городское благоустройство" (ОГРН 1106671002426, ИНН 6671310298),

о взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Березовскдорстрой" (далее - истец, общество "Березовскдорстрой") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к закрытому акционерному обществу "Уралстрой" (далее - ответчик, общество "Уралстрой") о взыскании 3 218 977 руб. 72 коп. задолженности по договору субподряда от 19.09.2013 N 009/Б, 1 103 767 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 26.09.2013 по 04.03.2015 (с учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 АПК РФ).

Определением арбитражного суда от 20.05.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Городское благоустройство" (далее - третье лицо, МКУ "Городское благоустройство").

Определением арбитражного суда от 02.06.2014 принято встречное исковое заявление общества "Уралстрой" о взыскании с общества "Березовскдорстрой" 2 479 172 руб. 60 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2015 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С общества "Уралстрой" в пользу общества "Березовскдорстрой" взыскана задолженность в сумме 2 663 441 руб. 40 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 36 317 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично. С общества "Березовскдорстрой" в пользу общества "Уралстрой" взыскана неустойка в сумме 195 815 руб. 15 коп. неустойки, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6 874 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному иску с общества "Уралстрой" в пользу общества "Березовскдорстрой" взыскана задолженность в сумме 2 467 626 руб. 25 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 29 443 руб.

Дополнительным решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2015 с общества "Березовскдорстрой" в пользу общества "Уралстрой" взысканы расходы по оплате экспертизы в сумме 19 669 руб.

Не согласившись с принятым решением от 04.04.2015, общество "Уралстрой" обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что суд неправильно увеличил стоимость работ по дополнительному соглашению на сумму НДС, поскольку она уже учтена в цене договора. Полагает, что суд пришел к необоснованному выводу о необходимости оплаты ответчиком работ по перевозке асфальтобетона, поскольку договор предусматривает выполнение данной обязанности истцом. Считает вывод суда о своевременном выполнении работ по актам приемки выполненных работ несостоятельным, так как направление сообщения о выполнении работ посредством электронной почты не является доказательством надлежащей сдачи работ. По мнению ответчика, сроки выполнения работ истцом нарушены, по настоящее время работы в полном объеме истцом не выполнены, в связи с чем с истца подлежит взысканию неустойка в сумме 2 479 172 руб. 60 коп.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 30.06.2015 ответчику отказано в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства (распечатка страницы сайта информационной системы Меганорм, содержащая статус ВСН 14-95 и дату окончания срока действия инструкции) на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку ответчиком не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции указанного документа по причинам, не зависящим от него, а также ввиду отсутствия ходатайства о приобщении данного документа к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО Компания "ГарантСтрой" (генеральный подрядчик) и МКУ "Городское благоустройство" (муниципальный заказчик), заключен муниципальный контракт, по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства по заданию муниципального заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги на Ново-Свердловскую ТЭЦ в г. Екатеринбурге. Начало работ со дня заключения муниципального контракта, окончание - 15.11.2013 (п. 1.1, 2.1 муниципального контракта).

Между ООО Компания "ГарантСтрой" (генеральный подрядчик) и ЗАО "Уралстрой" (субподрядчик) заключен договор подряда от 12.08.2013 N 16/08/2013-П на ремонт указанной выше автомобильной дороги. Окончание строительных работ - 15.11.2013.

Между обществами "Березовскдорстрой" (субподрядчик) и "Уралстрой" (подрядчик) заключен договор субподряда от 19.08.2013 N 009/Б (далее - договор), согласно пунктам 1.1, 1.2 которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить в соответствии с техническим заданием (приложение N1 к договору), сметой стоимости строительства (приложение N 2, 2а, 2б, 2в, 2г, 2д, 2е, 2ж, 2з к договору) и календарным планом работ работы по капитальному ремонту автомобильной дороги на Ново-Свердловскую ТЭЦ в г.Екатеринбурге, а подрядчик обязался принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы.

В п. 2.1 договора стороны предусмотрели сроки выполнения работ: начало работ - со дня заключения договора, окончание - 15.11.2013.

Сроки начала и завершения этапов работ, выполняемых субподрядчиком по договору, определяются на основании п. 5.1 договора с 1 числа по 20 число каждого месяца. Отдельным этапом работ может считаться объем работ, выполненный и предъявленный к приемке и оплате в соответствующем календарном месяце (п. 2.2 договора).

В соответствии с п. 3.1 договора цена договора составляет 37 171 929 руб., в том числе НДС 18%. Стоимость работ определяется в соответствии со сметой стоимости строительства.

20.08.2013 сторонами заключено дополнительное соглашение к договору N ДС01/009/Б, согласно которому п. 3.1 был изложен в следующей редакции: цена договора составляет 49 583 452 руб. в т.ч. НДС 18%, а также подписан локальный сметный расчет на сумму 12 411 523 руб.

В п. 3.3 договора стороны условились о том, что аванс не предусмотрен. Оплата производится за фактически выполненные работы после подписания подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3, представленных субподрядчиком в установленном договором порядке. Основанием для оплаты являются надлежаще оформленные документы: акт выполненных работ по форме КС-2, справка по форме КС-3, счет, счет-фактура. Подрядчик подписывает субподрядчику документы до 25 числа текущего месяца (в редакции протокола разногласий от 19.08.2013).

Указывая на то, что подрядчик ненадлежащим образом исполнил обязательство по оплате выполненных субподрядчиком работ, последний обратился суд с настоящим иском о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Не согласившись с предъявленными требованиями, общество "Уралстрой" заявило встречный иск о взыскании с общества "Березовскдорстрой" неустойки за нарушение сроков выполнения строительно-монтажных работ.

Договор от 19.08.2013 N 009/Б по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения сторон регулируются нормами § 1, 3 гл. 37 ГК РФ.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В подтверждение факта выполнения работ общество "Березовскдорстрой" представило в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами: от 25.09.2013 N 1 на сумму 963 213 руб. 94 коп.; от 25.09.2013 N 2 на сумму 3 232 462 руб. 50 коп.; от 25.09.2013 N 3 на сумму 15 113 642 руб. 96 коп.; от 14.10.2013 N 2 на сумму 13 667 574 руб. 20 коп.; а также подписанные истцом в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 11.12.2013 N 3 на сумму 210 824 руб. 70 коп.; от 11.12.2013 N 4 на сумму 8 158 772 руб. 52 коп.; от 11.12.2013 N 5 на сумму 5 607 770 руб. 64 коп.; от 11.12.2013 N 6 на сумму 1253 239 руб. 06 коп.; от 11.12.2013 N 7 на сумму 226 149 руб. 36 коп.; от 11.12.2013 N 8 на сумму 1 762 221 руб. 44 коп.

По расчету истца, стоимость выполненных работ составила 50 195 871 руб. 32 коп., из которых оплачено 46 976 893 руб. 60 коп. (спор относительно размера фактически произведенных оплат по договору между сторонами отсутствовал).

Разногласия сторон возникли в отношении правильности исчисления НДС и применения коэффициентов в актах КС-2 (включая акты, которые подписаны обеими сторонами).

Для определения соответствия объемов работ и правильности применения расценок в актах приемки выполненных работ согласованной сторонами сметной документации, суд назначил по делу экспертизу, поручив ее проведение экспертам ООО "Уральская строительная экспертиза" Кротову С.В., Коломиец Е.Н.

Эксперты пришли к выводу о том, что объемы и расценки, примененные в унифицированных формах КС-2, не соответствуют согласованной сторонами сметной документации к договору. Примененные в унифицированных формах КС-2 индексы и коэффициенты не соответствуют локальным сметным расчетам. Однако, вопрос о стоимости фактически выполненных работ не разрешен экспертами, при наличии возможности ответа на него.

В связи с этим на основании ст. 87 АПК РФ суда назначил по делу дополнительную экспертизу, поручив ее проведение эксперту Некоммерческой организации частное негосударственное экспертное учреждение "Независимая экспертиза" Крамаренко Л.В.

В соответствии с заключением эксперта и дополнениям к нему установлено, что объемы и расценки, примененные в унифицированных формах КС-2, локальным сметным расчетам, приложенным к договору и дополнительному соглашению, не соответствуют. Коэффициенты инфляции и коэффициенты на временные здания и сооружения, примененные в актах формы КС-2, не соответствуют локальным сметным расчетам, приложенному к договору подряда и дополнительному соглашению к нему. Стоимость выполненных и предъявленных работ в соответствии с локальными сметными расчетами, согласованными к договору подряда N 009/Б от 19.09.2013 и дополнительному соглашению к нему, составляет 49 640 335 руб. в том числе за перевозку асфальта 1 731,275 тыс. руб. по акту N 8 от 11.12.2013. Стоимость работ, не выполненных по договору подряда N 009/Б от 19.09.2013 и дополнительному соглашению к нему, составляет 3 916 303 рублей (три миллиона девятьсот шестнадцать тысяч триста три рубля).

Оценив заключение экспертизы по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что экспертом надлежащим образом определена стоимость фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ.

Довод ответчика со ссылкой на п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 от 30.05.2014 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" о том, что при определении стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению экспертом неправильно исчислен НДС, отклоняется на основании следующего.

В данном случае спор о правильности исчисления НДС сводится к толкованию условий договора.

В соответствии со 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Поскольку в локальном сметном расчете по дополнительному соглашению отдельной строкой не выделен НДС, а также предусмотрен иной (чем в локальных сметных расчетах по договору) коэффициент инфляции, вывод суда о правомерном применении экспертом коэффициента инфляции и расчета НДС таким же образом, как это сделано в сметной документации по основному договору, а также в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ за октябрь 2013 года (в которых ответчик без возражений принял работы по договору и дополнительному соглашению), является обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 711, 746, 753 ГК РФ, пришел к правильному выводу о необоснованности отказа ответчика от подписания актов приемки выполненных работ за декабрь 2013 года, и определил стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на основании заключения эксперта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, правильным является и вывод суда об обязанности ответчика оплатить дополнительные работы по перевозке асфальтобетона, факт выполнения которых подтвержден актом от 11.12.2013 N 8 (в размере, определенном экспертом).

На основании п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п.п. 1.4.6, 1.4.7 договора, субподрядчик обязался собственным иждивением и за счет собственных средств в счет цены договора поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику. Материалы, необходимые механизмы и инструменты доставляются к месту производства работ субподрядчиком. При выявлении в ходе выполнения работ, не учтенных в проектной документации, необходимости выполнения дополнительных работ, связанных с работами, предусмотренными договором, субподрядчик обязан немедленно письменно сообщить об этом подрядчику.

Аналогичное условие содержится в договоре между подрядчиком и заказчиком.

Из заключения эксперта следует, что в расценке по устройству асфальтобетонного покрытия исключена стоимость материалов (асфальтобетонной смеси), доставка асфальтобетонной смеси не учтена в сметных расчетах, приложенных к договору, и должна была выполняться ЗАО "Уралстрой".

Субподрядчик в обоснование позиции об обязанности подрядчика оплатить работы по перевозке асфальтобетона указывал на необходимость немедленных действий в интересах заказчика. Кроме того, истец, ссылаясь на инструкцию по строительству дорожных асфальтобетонных покрытий, разработанную Департаментом строительства Мостстройлицензия, указывал, что слои автодорог укладываются непрерывно, в связи с чем приостановление выполнения работ по правилам ст. 743 ГК РФ привело бы к повреждению предыдущего слоя и его последующей очистке, а также к необходимости очистки техники, что повлекло бы дополнительные затраты и затянуло процесс строительства.

Вывод суда первой инстанции о том, что субподрядчиком подтверждена необходимость немедленных действий по доставке асфальтобетона в интересах ответчика, является обоснованным, с учетом специфики выполняемых работ. Факт выполнения работ по перевозке асфальтобетонной смеси подтвержден представленными в материалы дела реестром перевозки черных смесей, путевыми листами, накладными на перевозку асфальта к месту производства работ, ответчиком не оспорен.

Стоимость работ по доставке асфальтобетонной смеси определена судом в соответствии с выводами экспертизы, в сумме 1 731,275 тыс. руб.

Довод ответчика со ссылкой на то, что инструкция по строительству дорожных асфальтобетонных покрытий, разработанная Департаментом строительства Мостстройлицензия, не применяется с 03.05.2000, отклоняется, как не имеющий правового значения. Судом положения указанной инструкции обоснованно приняты во внимание, как фиксирующие обычаи делового оборота в сфере строительства автодорог, и то обстоятельство, что инструкция признана не подлежащей применению, само по себе не свидетельствует о том, что с этого времени не применяются соответствующие правила делового оборота. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств оплаты работ в полном объеме, руководствуясь положениями ст. ст. 309, 310, 408 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате работ в сумме 2 663 441 руб. 40 коп.

С учетом положений п. 3.3. договора, в отсутствие надлежащим образом оформленных актов выполненных работ по форме КС-2, справка по форме КС-3, счета, счета-фактуры, суд отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности.

Выводы суда в указанной части не оспорены.

ЗАО "Уралстрой" предъявлен встречный иск о взыскании 2 479 172 руб. 60 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании п. 9.5 договора.

На основании ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины в нарушении обязательства доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом п. 9.5 договора установлено, что в случае нарушения субподрядчиком срока окончания строительно-монтажных работ подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 5 % от цены договора за каждый случай нарушения.

Материалами дела установлено, что субподрядчик не выполнил в полном объеме работы по договору, заключением экспертизы установлена стоимость невыполненных работ по договору в сумме 3 916 303 рублей.

С учетом этого, требование встречного иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, является правомерным.

Ответчиком по встречному иску заявлено о снижении неустойки на основании положений ст. 333 ГК РФ.

Принимая решение о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что работы, предъявленные субподрядчиком для оплаты в рамках рассматриваемого дела, фактически были выполнены в установленный договором срок, до 15.11.2013.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что акты приемки выполненных работ датированы 11.12.2013, и не предъявлялись для подписания ранее 16.12.2013, суд правильно установил фактический период выполнения работ.

Из общего журнала работ следует, что последние работы выполнены субподрядчиком 05.11.2013.

Акты приемки выполненных работ (датированные 11.11.2013) были направлены им в адрес подрядчика по электронной почте 11.11.2013 на официальный адрес ответчика uralstr@inbox.ru, что подтверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра интернет страницы адреса электронной почты адрес info@adsproekt.ru. Этот же адрес электронной почты указывает и сам ответчик, в том числе, на документах, адресованных суду, сто свидетельствует о его актуальности для ЗАО "Уралстрой".

Третье лицо в отзыве на иск подтвердило факт приемки работ по муниципальному контракту в сентябре-октябре 2013 года, в составе которых были предъявлены работы, выполненные истцом.

То обстоятельство, что договором не предусмотрен обмен документами посредством электронной почты, с учетом установленных вышеизложенных обстоятельств, не опровергает вывод суда о фактическом выполнении субподрядчиком работ, предъявленных к приемке, в срок до 15.11.2013.

Кроме того, суд принял во внимание, что субподрядчиком выполнены дополнительные работы по контракту.

Учтена судом и неравная ответственность сторон, установленная по условиям договора за нарушение обязательств.

При таких обстоятельствах, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, суд первой инстанции правомерно уменьшил неустойку на основании ст. 333 ГК РФ, и определил ее в размере 5 % стоимости невыполненных работ, в сумме 195 815 руб. 15 коп., частично удовлетворил встречный иск.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 апреля 2015 года по делу N А60-14581/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Л.Ф. Виноградова И.О. Муталлиева