Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2007 г. N 02АП-2024/07

02 июля 2007 г.

Дело N А28-2324/07-80/16

(Дата объявления резолютивной части постановления).

17 июля 2007 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17.07.2007.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Буториной Г.Г., судей Лысовой Т.В., Ольковой Т.М.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Буториной Г.Г.

при участии в заседании:

от ответчика: Фуфачева И.Н. - представитель по доверенности от 25.01.2007 г., Копосов В.Г. - представитель по доверенности от 25.01.2007 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Нововятский лыжный комбинат"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.04.2007 г. по делу N А28-2324/07-80/16, принятое судьей Пашкиной Т.С.

по заявлению ОАО "Нововятский лыжный комбинат"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нововятский лыжный комбинат" (далее по тексту - Общество, заявитель, ОАО "НЛК") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее по тексту - УФАС по КО, антимонопольный орган, ответчик) от 13.12.2006 г. N 1229/03 об отказе в исключении ОАО "НЛК" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее по тексту - Реестр).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.04.2007 г. в удовлетворении требований заявителю отказано.

Общество с указанным решением суда не согласно, просит его отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам.

По мнению заявителя жалобы, в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированными в Минюсте РФ 25.09.1995 г. N 954, тепловой сетью является совокупность трубопроводов и устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии. В данном случае, на балансе Общества находятся только внутризаводские сети, обеспечивающие режим по теплоснабжению и технологии производства. Основные тепловые сети, идущие к потребителям, находятся на территории Открытого акционерного общества "Кировские коммунальные системы" (далее по тексту - ОАО "ККС") и являются их собственностью, а само ОАО "ККС" осуществляет распределение тепловой энергии для потребителей.

Кроме того, по мнению Общества, ссылка в оспариваемом решении на статью 3 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 г. "О естественных монополиях" (далее по тексту - Закон о естественных монополиях), является необоснованной. ОАО "НЛК" не находится в состоянии естественной монополии, поскольку не включено в утвержденный приказом Федеральной службы по тарифам от 26.08.2004 г. N 59 Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Вместе с тем, Общество считает, что к сложившейся ситуации не применимы положения статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), в части признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

УФАС по Кировской области в отзыве на жалобу просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Заявитель о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в заседание суда явку своего представителя не обеспечил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как видно из материалов дела 23.01.2006 г. УФАС по Кировской области издан приказ N 15 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов". Согласно приказу ОАО "Нововятский лыжный комбинат" включен в Реестр: по классификации производимых товаров, услуг - "распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)"; географические границы товарного рынка: Нововятский район г. Кирова, территория расположения тепловых сетей ОАО "НЛК".

19.05.2006 г. Общество обратилось в УФАС по Кировской области с заявлением об исключении предприятия из Реестра.

13.12.2006 г. антимонопольным органом рассмотрено заявление Общества и вынесено решение N 1229/03 об отказе в исключении ОАО "НЛК" из Реестра. Решение мотивировано тем, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по распределению тепловой энергии в географических границах территории расположения тепловых сетей ОАО "НЛК" в г. Кирове с долей 100%, являясь единственным продавцом данной услуги для покупателей.

Не согласившись с Решением УФАС по Кировской области N 1229/03 от 13.12.2006 г. об отказе исключения ОАО "Нововятский лыжный комбинат" из Реестра, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вышеуказанного решения недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу отсутствии нарушений закона при вынесении решения об отказе в исключении Общества из Реестра. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с указанной позицией суда в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В этой же статье содержатся признаки доминирующего положения хозяйствующего субъекта, не являющегося финансовой организацией. Таковыми являются: 1) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции также доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Закона о естественных монополиях, субъектом естественных монополий является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественной монополией признается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относятся ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией; утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Изучение рынка тепловой энергии проведено антимонопольным органом в соответствии с заданием ФАС от 26.07.2005 г. N АГ/10739 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 г. N 169, Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего на рынке, утвержденными приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67, пунктом 6 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 г. N 154.

Судом установлено, что Общество осуществляет деятельность по распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), при этом поставляет через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для зданий, расположенных в Нововятском районе города Кирова по адресам: ул. Советская, 12, 21, 23, 27, Гагарина 2, 6а, Калинина 11, 17, 19, Клубная, 10. По данным, представленным в антимонопольный орган, общество осуществляет выработку тепловой энергии для собственных нужд и для поставки в вышеуказанные здания.

При определении положения Заявителя на рынке, как доминирующего, антимонопольный орган исходил из того, что географические границы рынка, на котором осуществляет деятельность ОАО "Нововятский лыжный комбинат" определены территорией расположения тепловых сетей в г. Кирове. При этом суд первой инстанции верно установил, что потребители тепловой энергии подключены к сетям ОАО "НЛК" посредством сетей ОАО "ККС", подключение потребителей к тепловым сетям других продавцов тепловой энергии невозможно, а переподключение потребителей тепловой энергии к другим продавцам приведет к значительным затратам, которые превысят установленный пунктом 6 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках пятипроцентный предел, при котором стоимость затрат для потребителя на получение услуги от другого поставщика может являться разумной альтернативой, что также подтверждается письмом ОАО "ККС" от 04.04.2007 г. N 08-1103.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что ОАО "Нововятский лыжный комбинат", имея в собственности и на балансе котельную и внутризаводские сети, оказывая услуги по теплоснабжению юридическим и физическим лицам в соответствии с действующими договорами на момент вынесения оспариваемого решения является единственным продавцом на данном товарном рынке.

Второй арбитражный апелляционный суд считает позицию Заявителя, в соответствии с которой отсутствие ОАО "НЛК" в Реестре естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, означает, что он не относится к субъектам естественных монополий, несостоятельной. Как установлено выше, ОАО "НЛК" занимает доминирующее положение на рынке услуг по распределению тепловой энергии в географических границах территории расположения тепловых сетей ОАО "НЛК" в г. Кирове с долей 100%, являясь единственным продавцом данной услуги для покупателей.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд с подведомственным арбитражному суду заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными обладают граждане, организации и иные лица при наличии совокупности двух обстоятельств: 1) оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; 2) этим ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) нарушаются права заявителя.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии достаточных доказательств, позволяющих считать оспариваемое решение не соответствующим закону и, следовательно, об отсутствии нарушения прав и законных интересов Заявителя.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются. Решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Расходы по госпошлине в сумме 1000 руб. относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кировской области от 18.04.2007 г. по делу А28-2324/07-80/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Нововятский лыжный комбинат" без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Т.В. Лысова Т.М. Олькова