Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2006 г. N 02АП-2649/06

11 сентября 2006 г.

А82-17275/2005

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Н. Лобановой

судей М.В. Немчаниновой, А.В. Караваевой

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии

от заявителя : Ровная С.Л.- по дов-ти от 15.02.2006 года;

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Медиус"

на решение Арбитражного суда Ярославской области

от 27.06.2006 года по делу N А82-17275/2005-27,

принятого судьей Н.А. Розовой

по заявлению ООО "Медиус"

к Инспекции ФНС России по Дзержинскому району города Ярославля

о признании недействительным решения налогового органа N 35 от

26.10.2005 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медиус" (далее- налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Дзержинскому району города Ярославля (далее- инспекция, налоговый орган) от 26.10.2005 года N 35 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением суда 1 инстанции от 27.06.2006 года в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, налогоплательщик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт- удовлетворить требования предприятия.

При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом 1 инстанции норм процессуального и материального права, а также несоответствие выводов суда 1 инстанции, изложенных в решении обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом 1 инстанции в основу вынесенного решения положены доказательства, которые содержат существенные дефекты, а поэтому не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

В частности, акт осмотра помещений от 08.06.2005 года не соответствует форме, утвержденной статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации, был составлен вне рамок выездной налоговой проверки.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что другие составленные в момент проверки документы не содержат сведений о выявленном налоговом правонарушении, никто из опрошенных свидетелей не может точно сказать, сколько торговых точек было проверено в тот день, когда проводилась проверка ООО "Медиус", какое количество игровых автоматов в других проверенных предприятиях.

Налогоплательщик утверждает, что критической оценке должны подлежать не только показания работников ООО "Медиус" как заинтересованных лиц, но и показания проверяющих лиц, поскольку их заинтересованность в признании правомерности и законности их действий не менее очевидна.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации четко устанавливает допустимые методы и формы налогового контроля, одним из которых является в соответствии со статьей 92 Кодекса осмотр, который может проводиться только в рамках выездной налоговой проверки, за одним исключением, предусмотренным пунктом 2 статьи 92 Кодекса, допускающим проведение осмотра вне рамок выездной налоговой проверки только в случае, когда документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца предметов на проведение их осмотра. Таким образом, налоговое законодательство ограничивает налоговые органы в использовании незаконно полученных (в том числе с нарушением процессуальных форм и порядка получения) доказательств совершенного правонарушения.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, не может быть использован в качестве надлежащего доказательства и Протокол осмотра (обследования) N 3 от 27.09.2005 года, поскольку данный документ составлен с нарушением требований статей 92 и 98 Налогового кодекса Российской Федерации и не содержит сведений о каких-либо нарушениях со стороны налогоплательщика: количество игровых автоматов в игровом зале по ул. Панина, 44 полностью соответствовало количеству зарегистрированных.

Общество считает, что судом не принята во внимание и имеющаяся арбитражная практика, говорящая о невозможности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности на основании иных форм контроля, прямо не предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, неправильное применение судом 1 инстанции норм процессуального и материального права, а также несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела явилось причиной принятия Арбитражным судом Ярославской области незаконного решения.

Инспекция ФНС России по Дзержинскому району города Ярославля отзыв на апелляционную жалобу не представила, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения жалобы, своих представителей в судебное заседание не направила

В судебном заседании представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, которая в полном объеме совпадает с изложенной в заявлении от 25.07.2006 года.

Законность принятого Арбитражным судом Ярославской области судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, предусмотренных статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району города Ярославля проведена выездная налоговая проверка ООО "Медиус" по вопросам уплаты налога на игорный бизнес за июнь, июль 2005 года, по результатам которой налоговым органом сделан вывод о нарушении ООО "Медиус" пунктов 2, 3 статьи 366, статьи 367 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившемся в отсутствии в указанные налоговые периоды регистрации 31 объекта игорного бизнеса (20 автоматов по ул. Строителей, 7 и 11 автоматов по ул. Панина, 44), о неуплате налога на игорный бизнес в июне 2005 года в сумме 82 500 рублей и в июле 2005 года в сумме 82 500 рублей.

Решением от 26.10.2005 года N 35 ООО "Медиус" привлечено инспекцией к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за отсутствие регистрации объектов игорного бизнеса ( пункт 7 статьи 366 Кодекса) и неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в сумме 93 000 рублей. Указанным решением налогоплательщику также предложено уплатить сумму неуплаченного налога на игорный бизнес в размере 465 000 рублей и пени в сумме 15 609 рублей за период с 21.07.2005 года по 26.10.2005 года.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Медиус" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующим заявлением.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, суд 1 инстанции, руководствуясь статьями 82, 92, 99, 369, 370, 371 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что налогоплательщиком допущено нарушение налогового законодательства по неуплате налога на игорный бизнес в июне, июле 2005 года.

Апелляционный суд считает выводы суда 1 инстанции правомерными и не усматривает законных оснований для отмены судебного акта по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктами 2 и 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом, осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр производится в присутствии понятых.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

О производстве осмотра составляется протокол.

Статьей 99 Налогового Кодекса Российской Федерации установлены общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно указанной норме, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

В протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях- его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства (п.2).

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания-подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу (п.З).

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (п.4).

К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия (п.5).

Как следует из материалов дела, при проведении рейда 08.06.2005 года протокол осмотра помещения в установленном порядке не оформлялся, вместо него были составлены акты осмотра помещений, подписанные тремя участниками комиссии и содержащие сведения о количестве фактически работавших в момент рейда игровых автоматов, в том числе в зале по ул. Панина, 44 с указанием заводских номеров автоматов (т.1, л. д. 51-52).

В данном случае, осмотр помещений от 08.06.2005 года, в которых осуществлял свою деятельность ООО "Медиус", проводился налоговым органом на основании свидетельств о постановке и снятии с учета игровых автоматов налогоплательщиком 30.05 2005 года, 31.05.2005 года, 07.06.2005 года, то есть по результатам контрольных мероприятий налогового органа, регламентируемых статьями 83 и 84 главы 21 "Налоговый контроль" Налогового кодекса Российской Федерации

Выездная налоговая проверка ООО "Медиус" по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на игорный бизнес за июнь, июль 2005 была проведена в период с 15.09.2005 года по 28.09.2005 года, акт выездной налоговой проверки оформлен 30.09.2005 года. При составлении данного акта была использована информация, полученная в ходе совместного рейда по залам игровых автоматов 08.06.2005 года, данные свидетельств о регистрации объектов игорного бизнеса с изменениями, а также протокол осмотра помещения N 3 от 27.09.2005 года.

Вместе с тем, как отмечено в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03. 2006 года N 11390/05, налоговый орган лишен возможностей в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль в сфере игорного бизнеса.

Поскольку ООО "Медиус" осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением им доходов в виде выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного бизнеса (с использованием игровых автоматов), оно в силу положений статей 364 и 365 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на игорный бизнес.

Срок подачи налоговой декларации по налогу на игорный бизнес и срок уплаты налога установлен не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, которым признается календарный месяц (статьи 369, 370, 371 Налогового кодекса Российской Федерации). Таким образом, выездная налоговая проверка по итогам налогового периода может быть проведена не ранее, чем через месяц после его окончания.

В связи с этим апелляционный суд считает, что судом 1 инстанции сделан правильный вывод о том,, что в основу вывода о наличии факта совершения налогового правонарушения могут быть положены любые доказательства, представленные налоговым органом и исследованные в ходе судебной проверки правомерности решения о привлечении к налоговой ответственности.

Такими доказательствами по данному спору относятся письменные доказательства, а именно акты осмотра помещений от 08.06.2005, предписание Отдела управления сферой услуг администрации Дзержинского района от 08.06.2005 с указанием на нем количества игровых автоматов в игровом зале по ул.Панина, 44, свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса N 46 от 03.01.2005 и N4 от 03.06.2005 с изменениями, а также свидетельские показания, которые не содержат противоречий, которые препятствовали бы сделать вывод о совершенном налогоплательщиком правонарушении.

Перечисленными доказательствами подтверждается наличие 08.06.2005 в зале игровых автоматов по ул.Панина, 44, 14 штук работающих игровых автоматов, в зале по ул.Строителей, 7, 25 штук работающих игровых автоматов, в то время как зарегистрировано в налоговом органе по состоянию на 08.06.2005 было соответственно 3 и 5 игровых автоматов.

Наличие указанного числа незарегистрированных игровых автоматов подтверждается показаниями представителя Витушкиной, свидетелей Осовой, Сухопарова, пересчитывавшими количество игровых автоматов и поставивших свои подписи под актами обследования, пояснениями Сухопарова о порядке проверки номеров автоматов, пояснениями свидетеля Разживиной о том, что в зале по ул.Панина,44 было не менее 16 автоматов, в зале по ул.Строителей, 7 - не менее 8 автоматов. Кроме того, номера 12 снятых с регистрации автоматов по ул.Панина, 44 (порядковые номера с 3 по 14 в акте от 08.06.2005) совпадают с номерами автоматов, указанных в свидетельстве о регистрации N 4 от 03.06.2005 (без изменений).

Апелляционный суд приходит к выводу, что налогоплательщиком не представлено доказательств своего утверждения, что номера автоматов переписаны в той же последовательности, что и в свидетельстве о регистрации, следовательно, акт обследования составлялся в налоговой инспекции.

Судом 1 инстанции установлено и подтверждается письменным доказательствам, что с момента изменения количества автоматов 03.01.2005 в игровом зале по у л. Строителей, 7, состоящем из двух помещений, площадь одного из которых не менее 25 м2, официально в течение 6 месяцев (до 16.09.2005) работало 5 автоматов; с момента изменения количества автоматов 07.06.2005 в игровом зале площадью не менее 20 м2 по ул.Панина, 44 в течение 4 месяцев официально работало 3 игровых автомата. При этом в зале по ул.Панина, 44 зарегистрировано 13 автоматов 30.05.2005, зарегистрировано выбытие 9 игровых автоматов 31.05.2005 и 1 игрового автомата 07.06.2005.

Апелляционным судом не принимается довод заявителя апелляционной жалобы о проведении ремонта в игровом зале по ул.Панина, 44 с конца мая до середины июля 2005 г., так как именно в этот период регистрировалась первоначальная установка игровых автоматов и изменение их количества, при проверке 08.06.2005 игровой зал работал, что не оспаривается заявителем.

Суд критически относится к показаниям Кондратьевой, поскольку она является работником ООО "Медиус" и лицом заинтересованным. Показания Кондратьевой о количестве игровых автоматов около 20 штук до 01.06.2005 и 5 штук с 01.06.2005 опровергаются показаниями Витушкиной, свидетелей Осовой, Разживиной, Сухопарова, актом обследования от 08.06.2005, свидетельством о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 03.01.2005 N 46 с изменениями, согласно которым в игровом зале по адресу: г.Ярославль, ул.Строителей, д.7, 01.02.2005 было зарегистрировано 19 игровых автоматов, 11 марта 2005 г. зарегистрировано выбытие 6 игровых автоматов, 18 марта 2005 г. - выбытие еще 8 игровых автоматов. Также суд критически относится к показаниям Кондратьевой о том, что акт проверки не составлялся, подсчет автоматов не проводился, подписывать акт ей не предлагали. Витушкина и Осова показали, что акт проверки составлялся в зале игровых автоматов, оператор зала от подписи отказалась. Менеджер Власов А.В. показал, что операторам залов игровых автоматов администрацией предприятия запрещено подписывать акты.

Несоответствия в показаниях проверяющих, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, не опровергают основные показания о количестве игровых автоматов, обнаруженных в момент обследования 08.06.2005 года и объясняются тем, что с момента проверки прошло значительное время, а самих проверок было много.

Арбитражный апелляционный суд учитывает, что представленными в дело доказательствами подтверждается наличие в игровых залах на ул.Панина, 44 и ул.Строителей, 7 на момент проведения проверки 08.06.2005 31 работающего игрового автомата, изменения в свидетельство о регистрации после 08.06.2005 внесены только 16.09.2005, и Общество не представило доказательств не использования этих игровых автоматов. Поэтому вывод суда 1 инстанции о доказанности выводов Инспекции о совершении налогоплательщиком нарушения налогового законодательства является законным и обоснованным.

Таким образом, апелляционный суд считает обоснованными и доказанными выводы инспекции о нарушении ООО "Медиус" пунктов 2, 3 статьи 366, статьи 367 Налогового кодекса Российской Федерации и привлечение заявителя к ответственности.

При таких обстоятельствах, апелляционный арбитражный суд находит решение Арбитражного суда Ярославской области законным и обоснованным, вынесенным на основании имеющихся материалов дела и норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.06.2006 года по делу N А82- 17 275/2005-27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Медиус"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

М.В. Немчанинова А.В. Караваева Хорова Т.В.