Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2007 г. N 02АП-1980/07

19 июня 2007 г.

Дело N А28-11054/2006-320/23

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.И. Черных,

судей: Т.М. Ольковой, Г.Г. Буториной,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Ю.Ю. Перминовой,

при участии в заседании:

представителей Общества: Барьяхтар И.Ю. - по доверенности от 25.08.2006 г., Бороухина А.Е. по доверенности от 25.12.2006 г., Топорова Д.В. по доверенности от 12.03.2007 г.,

представителей Инспекции: Ахтямовой И.Е. по доверенности от 25.12.2006 г.,

Елпашевой Т.К. по доверенности от 31.01.2007 г., Гребенкиной С.В. по доверенности от 28.02.2007 г., Дерягиной Т.А. по доверенности от 31.01.2007 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции ФНС России по городу Кирову

на решение Арбитражного суда Кировской области от 13 апреля 2007 года по делу N А29-11054/2006-320/23, принятое судьей О.А. Садаковой,

по заявлению ОАО энергетики и электрификации "Кировэнерго"

к Инспекции ФНС России по городу Кирову

о признании решения налогового органа частично недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Кировэнерго" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 28.12.2006 г. N 17/13924 в части доначисления налога на прибыль в сумме 47028870 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 35913583 рублей 34 копеек, единого социального налога в сумме 342919 рублей и соответствующих сумм пени и штрафов, начисленных в связи с неуплатой этих налогов.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 13.04.2007 г. требования заявителя удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части налога на прибыль в сумме 47028870 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 35913853 рублей 34 копеек и соответствующих сумм пени и штрафов. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Инспекция ФНС России по городу Кирову обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований. Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неполно исследованы доказательства, представленные налоговым органом. Налоговый орган считает, что у Общества отсутствовали экономические причины для заключения агентского договора с ООО "Фаворит" и спорные услуги документально не подтверждены; представленные в ходе выездной проверки и в судебное заседание документы не подтверждают фактическое исполнение услуг, предусмотренных агентским договором, а представленные налоговым органом в судебное заседание доказательства (допросы, почерковедческое исследование) подтверждают факт отсутствия оказания рассматриваемых услуг. Кроме того, Инспекция считает, что затраты по созданию объекта незавершенного строительства - склада инертных материалов, при его ликвидации не включены в перечень затрат, предусмотренный пунктом 8 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут включаться в состав расходов. Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе и дополнениях на апелляционную жалобу.

ОАО "Кировэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу не согласно с доводами Инспекции, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Инспекции и Общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 14.06.2007 г. до 19.06.2007 г. 8 час. 30 мин.

Законность судебного акта Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, предусмотренных статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекция ФНС России по городу Кирову провела выездную налоговую проверку соблюдения ОАО энергетики и электрификации "Кировэнерго" законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

В ходе проверки налоговым органом был установлен ряд нарушений, в частности установлена неуплата Обществом 45084079 рублей 61 копеек налога на прибыль и 35913853 рублей 34 копеек налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления и занижения налоговой базы вследствие необоснованного отнесения в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции, экономически не обоснованных и документально не подтвержденных затрат в сумме 187850334 рублей 93 копеек по агентскому договору от 26.01.2004 г. с ООО "Фаворит", необоснованного отнесения к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Фаворит"; неуплата 1944790 рублей 39 копеек налога на прибыль вследствие необоснованного включения налогоплательщиком в состав внереализационных расходов затрат по созданию объекта незавершенного строительства при его ликвидации; а также неуплата 342919 рублей единого социального налога в результате занижения налоговой базы на выплаты премий за выполнение особо важного задания.

Результаты проверки оформлены актом от 01.12.2006 г. N 17-321, на основании которого начальник Инспекции принял решение от 28.12.2006 г. N 17-13924 о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов: в размере 392408 рублей 64 копеек по налогу на прибыль, в размере 587361 рублей 40 копеек по налогу на добавленную стоимость, 56633 рублей 94 копеек по единому социальному налогу. Данным решением налогоплательщику предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, а также суммы не полностью уплаченных налогов и соответствующие налогам пени.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд Кировской области руководствовался статьями 169, 171-173, подпунктом 1 пункта 1 статьи 235, пунктами 1, 3 статьи 236, статьями 247, 255, пунктом 1 статьи 252, статьей 265, пунктами 21 и 22 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суд исходит из того, что все имеющиеся в деле документы в совокупности свидетельствуют о том, что сторонами по агентскому договору от 26.01.2004 г. выполнены все принятые обязательства; документы, представленные сторонами в материалы дела, в совокупности являются достаточным и достоверным подтверждением выполнения ООО "Фаворит" услуг по организации поставки газа и понесенных ОАО "Кировэнерго" затрат по оплате этих услуг, в том числе налога на добавленную стоимость. В части затрат Общества на возведение склада инертных материалов, суд пришел к выводу о том, что эти затраты были произведены для осуществления деятельности Общества, направленной на получение дохода, являются экономически оправданными и документально подтверждены. Суд посчитал, что спорные выплаты работникам предусмотрены коллективным договором и трудовым договором, поэтому обоснованно расценены налоговым органом как расходы на оплату труда и признаны объектом налогообложения единым социальным налогом.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд считает судебный акт подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

В зависимости от характера, условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика расходы подразделяются на две группы: расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом представленные налогоплательщиком документы в подтверждение расходов и права на налоговый вычет, должны быть достоверными доказательствами, подтверждающими реальность хозяйственных операций.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Кировэнерго" заключило с ООО "Фаворит" агентский договор от 26.01.2004 г. N 1/109119-13, в соответствии с которым ООО "Фаворит" обязалось за вознаграждение от имени Общества, в его интересах и за его счет организовать поставку природного газа на ТЭЦ ОАО "Кировэнерго" в объеме, согласованном в поручениях Общества, и оформленных приложениями к настоящему договору. Условиями данного договора, а также дополнительного соглашения N 1 от 14.02.2004 г. к договору предусматривалась оплата вознаграждения агенту (ООО "Фаворит") в размере 356 рублей 04 копеек (включая налог на добавленную стоимость в размере 64 рублей 09 копеек) за каждую тысячу кубических метров газа. Условиями дополнительного соглашения N 2 от 07.04.2004 г. к договору предусматривалась оплата вознаграждения агенту в размере 432 рублей 31 копеек (включая налог на добавленную стоимость в размере 77 рублей 82 копеек) за каждую тысячу кубических метров газа (лист дела 134-138 том 1).

Согласно условиям названого агентского договора от 26.01.2004 г., на основании актов выполненных работ от 29.01.2004 г. N 1, от 29.02.2004 г. N 2, от 31.03.2004 г. N 3 и N 4, от 30.04.2004 г. N 6, от 31.05.2004 г. N 7, от 30.06.2004 г. N 8, от 31.07.2004 г. N 9, от 31.08.2004 г. N 10, от 30.09.2004 г. N 11, от 31.10.2004 г. N 12, от 30.11.2004 г. N 13, от 31.12.2004 г. N 14, соответствующих счетов-фактур (лист дела 140-150 том 1, лист дела 3-27 том 2) Общество перечислило ООО "Фаворит" агентское вознаграждение в сумме 235435260 рублей 84 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 35913853 рублей 34 копеек. Оплата указанной суммы вознаграждения произведена Обществом платежными поручениями на сумму 37998711 рублей 37 копеек, а также векселями Сбербанка России на сумму 167436549 рублей 47 копеек, указанное обстоятельство проверено налоговым органом в ходе выездной проверки и не оспаривается.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что поставки газа в адрес ОАО "Кировэнерго" в 2004 году осуществлялись ООО "Кироврегионгаз", с которым у Общества имелся договор от 20.11.2003 г. N 22-5-5002 (лист дела 113-116 том 6), предусматривающий поставку газа в 2004 году в объеме 763,1 миллиона кубических метров. Кроме того, Обществом с ООО "Кироврегионгаз" был заключен договор поставки газа от 15.01.2004 г. N 22-5/5018, предусматривающий поставку газа в 2004 году в объеме 45,0 миллионов кубических метров (лист дела 102 том 7).

ОАО "Кировэнерго" в течение 2004 года направляло в ООО "Кироврегионгаз" заявки на дополнительный к выделенному лимиту объем газа: от 12.01.2004 г. N 28-7/6, от 14.01.2004 г. N 28-7/7, от 04.02.2004 г. N 28-7/10, от 27.01.2004 г. N 28-7/13, от 24.02.2004 г. N 28-7/23, от 07.04.2004 г. N 28-7/39, от 09.09.2004 г. N 28-7/100, от 06.12.2004 г. N 28-7/136 (лист дела 104-111 том 7).

Согласно письмам ООО "Кироврегионгаз" от 10.10.2006 г. и от 10.11.2006 г. (лист дела 108-109, 111 том 6), поставщик газа по требованию Инспекции сообщил, что документов, свидетельствующих о случаях отказа Обществу в дополнительных поставках газа в адрес Общества не имеется.

Как видно из материалов дела, ОАО "Кировэнерго" в течение 2004 года были направлены непосредственно в Департамент Маркетинга, переработки газа и жидких углеводородов ОАО "Газпром" и в ООО "Межрегионгаз" заявки о рассмотрении возможности дополнительной поставки природного газа на Кировские ТЭЦ: от 29.01.2004 г. N 28-7/15, от 16.03.2004 г. N 28-7/29, от 12.04.2004 г. N 28-7/41, от 09.06.2004 г. N 28-7/65, от 18.05.2004 г. N 28-7/55, от 19.07.2004 г. N 28-7/80, от 16.08.2004 г. N 28-7/84, от 30.09.2004 г. N 28-7/110, от 15.10.2004 г. N 28-7/115, от 22.10.2004 г. N 28-7/118, от 29.10.2004 г. N 28-7/122, от 19.11.2004 г. N 28-7/129, от 30.11.2004 г. N 28-7/133 (лист дела NN 105, 106, 111, 119, 121, 124, 127, 132, 136-138, 141, 143 том 9).

После подачи перечисленных выше заявок, факсограммами от 18.02.2004 г. N 06/1400-140ф, от 02.03.2004 г. N 06/1400-1128, от 31.03.2004 г. N 06/1400-1604, от 28.04.2004 г. N 06/1400-1932ф, от 01.06.2004 г. N 06/1400-1956ф, от 01.07.2004 г. N 06/1400-2055ф, от 30.07.2004 г. N 06/1400-2071ф, от 31.08.2004 г. N 06/1400-2142ф, от 30.09.2004 г. N 06/1400-2189ф, от 01.11.2004 г. N 06/1400-2256ф, от 30.11.2004 г. N 06/1400-2307ф, от 22.12.2004 г. N 06/1400-2361ф (лист дела 112-123 том 7) начальника Департамента маркетинга, переработки газа и жидких углеводородов ОАО "Газпром", генерального директора ООО "Межрегионгаз" в адрес поставщиков газа - ООО "Межрегионгаз". ООО "Кироврегионгаз", ООО "Волготрансгаз", направлялись сообщения о разрешении, согласно указанным заявкам Общества в Департамент ОАО "Газпром" и ООО "Межрегионгаз", дополнительных поставок газа ООО "Кироврегионгаз" для Общества в течение 2004 года.

Указанные факсограммы поступили в ответ на заявки ОАО "Кировэнерго", что подтверждается указанием в факсограммах на номера соответствующих заявок ОАО "Кировэнерго". Последовательность заявок Общества и разрешений на дополнительные поставки газа ОАО "Газпром" со ссылками на заявки ОАО "Кировэнерго" позволяет сделать вывод о получении налогоплательщиком дополнительных объемов природного газа в связи с обращением в ОАО "Газпром" непосредственно ОАО "Кировэнерго".

Обществом не представлено в материалы дела документов, опровергающих указанные обстоятельства. В деле отсутствуют какие-либо доказательства рассмотрения ОАО "Газпром" заявок на дополнительные поставки, направленных от имени Общества уполномоченными им организациями, в том числе ООО "Фаворит". В имеющихся в материалах дела факсограммах ОАО "Газпром" ссылки на заявки ООО "Фаворит" отсутствуют. Кроме того, в ходе встречной налоговой проверки ОАО "Газпром", ООО "Межрегионгаз" и ООО "Волготрансгаз" информация об участии ООО "Фаворит" в качестве представителя ОАО "Кировэнерго" не нашла подтверждения.

В дни получения ООО "Кироврегионгаз" указанных факсограмм ОАО "Кировэнерго" заключили с ООО "Кироврегионгаз" дополнительные соглашения к договору поставки газа от 20.11.2003 г. N 22-5-5002 о дополнительных поставках газа в объемах, указанных в разрешениях (лист дела 121-135 том 6), за счет приобретения газа у ООО "Межрегионгаз", а также путем перераспределения в 2004 году собственных свободных ресурсов (газа) в ООО "Кироврегионгаз", всего в размере 471,856 миллионов кубических метров. По этим дополнительным соглашениям Общество получило от ООО "Кироврегионгаз" указанные объемы газа (лист дела 5-16 том 7).

Дополнительные объемы газа приобретались поставщиком налогоплательщика - ООО "Кироврегионгаз", у ООО "Межрегионгаз" в рамках договора от 02.12.2003 г. N К-5-22-0222, заключенного между ООО "Межрегионгаз" и ООО "Кироврегионгаз" на 2004 год (лист дела 128-137 том 7).

Таким образом, из представленных в дело документов следует, что Обществом были самостоятельно организованы и обеспечены рассматриваемые дополнительные поставки газа. Из переписки между ОАО "Кировэнерго", организацией, уполномоченной выделать дополнительные объемы природного газа - ОАО "Газпром", а также организацией, непосредственно выступающей поставщиком природного газа - ООО "Кироврегионгаз", не усматривается участие в процессе организации поставок дополнительного природного газа иных участников, в том числе ООО "Фаворит".

То обстоятельство, что именно ООО "Фаворит" организовало поставку природного газа в дополнительных объемах, суд апелляционной инстанции считает недоказанным материалами дела, исходя из следующего.

Агентский договор от 26.01.2004 г. N 1/109119-13 (лист дела 134-138 том 1) не содержит сведений об участии агента в получении природного газа от ООО "Кироврегионгаз", не определяет перечень работ, выполнение которых будет означать организацию либо обеспечение (как указано в поручениях, являющихся приложением к агентскому договору) поставки природного газа на ТЭЦ ОАО "Кировэнерго".

В актах выполненных работ к агентскому договору от 26.01.2004 г. указывается о том, что ООО "Фаворит" выполнило поручение Общества, организовало поставку газа дополнительно к лимиту, поставляемому ООО "Кироврегионгаз", обеспечило выделение дополнительного газа, который Общество потребило. Вместе с тем, из этих актов выполненных работ не следует то, каким образом было выполнено поручение (путем каких конкретных действий и (или) работ агента), не указано, от кого произведена поставка газа, кто выделил дополнительный газ по какому разрешению и заявке либо иному документу, в том числе агента. Из актов невозможно сделать вывод об участии агента в организации получения природного газа Обществом от ООО "Кироврегионгаз".

Не отражено какое-либо участие агента и в факсограммах ОАО "Газпром", в которых поставщикам газа сообщалось о разрешении дополнительной поставки газа, а также в дополнительных соглашениях, заключенных Обществом с ООО "Кироврегионгаз" на поставку дополнительных объемов газа.

Отчеты о проделанной работе ООО "Фаворит" (лист дела 100-121 том 5) содержат сведения о сообщении ООО "Фаворит" Обществу возможности увеличения поставки газа по указанному договору с ООО "Кироврегионгаз", переговорах ОАО "Газпром" и ООО "Межрегионгаз" с одной стороны и ООО "Фаворит" с другой стороны, однако, в отчетах не указано ссылки на конкретные сообщения, не представлены в материалы дела сведения о том, что указанные переговоры имели место. В отчетах о проделанной работе ООО "Фаворит" от 31.03.2004 г. и 30.04.2004 г. имеется указание на действие ООО "Фаворит" в переговорах от имени ОАО "Кировэнерго" по доверенности, вместе с тем, в отчетах не отражен номер и дата этой доверенности, из материалов дела не следует, что доверенность от 26.01.2004 г., представленная в материалы дела (лист дела 95 том 11), была передана ООО "Фаворит" в 2004 году для исполнения указанного агентского договора. Таким образом, отчеты ООО "Фаворит" и доверенность не свидетельствуют об участии агента в получении дополнительных лимитов газа.

Суд апелляционной инстанции, исследовав акты выполненных работ и отчеты о проделанной работе ООО "Фаворит" делает вывод о том, что они не подтверждают безусловно указанные в них обстоятельства, поскольку носят неконкретный характер. С учетом представленной в материалах дела переписки ОАО "Кировэнерго" с ОАО "Газпром" и ООО "Кироврегионгаз" содержание актов выполненных работ и отчетов агента не позволяет однозначно подтвердить реальность совершения ООО "Фаворит" действий (выполнения работ) по организации поставок природного газа для вывода об экономической обоснованности и документальном подтверждении затрат Общества по уплате агентского вознаграждения в целях налогообложения прибыли и права на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Письма ООО "Фаворит" (лист дела 96-99 том 11) не могут свидетельствовать об организации и обеспечении поставки дополнительных объемов газа, поскольку доказательств направления письма N 95 от 19.07.2004 г. ООО "Фаворит" начальнику Департамента маркетинга, переработки газа и жидких углеродов ОАО "Газпром" генеральному директору ООО "Межрегионгаз" и получения его адресатом, в деле не имеется, на письме не отражен номер факса с наименованием получателя, по которому направлялось письмо. В данном письме имеется ссылка на письмо ОАО "Кировэнерго" от 19.07.2004 г. N 28-7/80, однако, данное письмо ОАО "Кировэнерго" адресовано Обществом непосредственно заместителю председателя ОАО "Газпром" (лист дела 124 том 9), на основании этого письма Общества ООО "Кироврегионгаз" получило соответствующую факсограмму (лист дела 118 том 7) о дополнительной поставке газа в августе 2004 года. Доказательств получения ОАО "Газпром" письменных заявок ОАО "Кировэнерго" именно через ООО "Фаворит" в деле не имеется. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что Общество самостоятельно, вне агентского договора, обеспечило указанную дополнительную поставку газа. Таким же образом самостоятельно Обществом были приняты меры по организации и обеспечению дополнительной поставки газа в мае 2004 года на основании письма Общества начальнику департамента маркетинга, переработки газа и жидких углеводородов ОАО "Газпром", генеральному директору ООО "Межрегионгаз" от 12.04.2004 г. N 28-7/41 (лист дела 111 том 9), по которому получена соответствующая факсограмма (лист дела 111 том 7), вне агентского договора с ООО "Фаворит". В деле также отсутствуют сведения о направлении и получении начальником департамента маркетинга, переработки газа и жидких углеводородов ОАО "Газпром", генеральным директором ООО "Межрегионгаз" письма ООО "Фаворит" от 12.04.2004 г. N 63 (лист дела 99 том 11), письмо Общества от 12.04.2004 г. N 28-7/41, указанное в приложении, не адресовано ООО "Фаворит", а как указано выше, непосредственно направлено Обществом в ОАО "Газпром".

Письмо ООО "Фаворит" от 20.01.2004 г. (лист дела 97 том 11) в ООО "Кироврегионгаз" по своему содержанию указывает на намерения в организации и сотрудничестве, а не о выполненной работе в рамках агентского договора по обеспечению дополнительной поставки газа. Согласно письму ООО "Кироврегионгаз" от 27.09.2004 г. N 312/05 (лист дела 106 том 6) ООО "Кироврегионгаз" указало не отсутствие хозяйственных взаимоотношений с ООО "Фаворит". Объяснения должностных лиц ООО "Кироврегионгаз" и ОАО "Кировэнерго" не могут свидетельствовать об оказании агентских услуг ООО "Фаворит" без документального подтверждения их выполнения.

Уменьшая полученные доходы на расходы в размере агентского вознаграждения, Общество несет предусмотренную налоговым законодательством в силу статьи 252 Налогового кодекса Российской федерации обязанность подтвердить экономическую обоснованность расходов и документально подтвердить их. При этом подтвердить произведенные расходы и право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость могут только документы, содержащие достоверные сведения о реальных хозяйственных операциях. Сама по себе вероятность какого-либо участия ООО "Фаворит" при принятии положительного решения о выделении дополнительных объемов газа от ОАО "Газпром" и ООО "Межрегионгаз" и направлении факсограмм не может рассматриваться как основание для признания затрат по оплате агентских услуг экономически обоснованными и документально подтвержденными, а также правомерности получения возмещения. В договорах, заключенных между ООО "Межрегионгаз" и ООО "Кироврегионгаз", ООО "Кироврегионгаз" и ОАО "Кировэнерго" не указано, что согласование вопросов о поставке дополнительных объемов газа возможно именно и только через агента, в данном случае - ООО "Фаворит".

То обстоятельство, что дополнительные поставки газа осуществлялись по установленным договорным ценам, не свидетельствует о выполнении агентских услуг ООО "Фаворит" при отсутствии таких доказательств в деле.

С учетом изложенного, оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции считает документально не подтвержденным выполнение ООО "Фаворит" организации и обеспечения поставок газа. Выводы Арбитражного суда Кировской области о выполнении ООО "Фаворит" услуг не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Согласно справке о проведении встречной проверки ООО "Фаворит" от 05.10.2006 г. N 11348/08 (лист дела 42 том 2), ООО "Фаворит" состоит на налоговом учете с 15.10.2003 г., зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Гаврикова, дом 2/38, строение 1, директором Общества значится Смирнова Е.В., при проверке юридического адреса установлено, что по адресу регистрации организация не располагается, телефоны не являются контактными.

Как видно из материалов дела, агентский договор, акты выполненных работ, отчеты о проделанной работе, счета-фактуры, письма от имени ООО "Фаворит" подписаны Смирновой Е.В. как руководителем этого общества. Из протоколов допроса свидетеля Смирновой Е.В. от 23.03.2007 г. (лист дела 140-149 том 11) следует, что она не является руководителем и главным бухгалтером ООО "Фаворит", агентский договор с ОАО "Кировэнерго" не заключала, не подписывала акты выполненных работ и счета-фактуры, доверенности, в том числе на имя Тополя В.И., с 1999 года работает маляром в ОАО "Российские железные дороги" (филиал в г.Ростов-на-Дону) и проживает в городе Ростов-на-Дону.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующий в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозапись, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Указанные показания свидетеля Смирновой Е.В. отобраны налоговым органом в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Представленный в дело протокол допроса свидетеля Смирновой Е.В. сопоставляется с выводами налогового органа и документами, полученными в ходе проверки. Объяснения свидетеля Смирновой Е.В., отраженные в протоколе, не противоречат материалам дела и не признаны ложными.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание то, что получение Инспекцией протокола допроса свидетеля Смирновой Е.В. не привело к новым выводам налогового органа. Указанное доказательство лишь подтверждает правильность сделанных налоговым органов выводов о фиктивности рассматриваемой деятельности ООО "Фаворит". В связи с изложенным суд апелляционной инстанции признает представленные налоговым органом документы - протоколы допроса Смирновой Е.В.- относимым и допустимым доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами, представленными сторонами.

Объяснения нотариуса г. Москвы Бойцовой В.Ю. от 21.03.2007 г. (лист дела 30 том 12), полученные УВД Кировской области в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не могут служить доказательством, опровергающим вышеуказанные показания Смирновой Е.В. Объяснения Бойцовой В.Ю. не подтверждены документально, в том числе и то, что Смирнова Е.В. выезжала в г. Москву для регистрации ООО "Фаворит" и свидетельствования подлинности подписи на банковской карточке. Бойцова Е.Ю. не допрашивалась в установленном порядке в качестве свидетеля и не предупреждалась об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Из материалов дела видно, что ООО "Фаворит" по данным о регистрации находится в г. Москве, Смирнова Е.В. - проживает в г. Ростов-на-Дону. Агентский договор от 26.01.2004 г. подписан ООО "Фаворит" в лице руководителя Смирновой Е.В. и ОАО "Кировэнерго". Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства направления представителей ОАО "Кировэнерго" в г. Москву либо Ростов-на-Дону для заключения и подписания агентского договора, не имеется сведений о прибытии руководителя ООО "Фаворит" в г. Киров для заключения агентского договора, письменная переписка в подтверждение заключения между сторонами этого договора также отсутствует.

Осуществление деятельности ООО "Фаворит" в г. Кирове материалами дела не подтверждено.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.02.2007 г. (лист дела 49-51) и от 27.04.2007 г., представленное налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции, поскольку данные постановления в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные постановления не имеет заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами, имеющимися в настоящем деле, сами по себе данные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, без учета иных доказательств по делу, не позволяют сделать вывод об обоснованности спорных затрат и их документальном подтверждении. Указанные в постановлении от 27.04.2007 г. обстоятельства, в том числе о предложении из ОАО "Газпром" рассмотреть в качестве агента ООО "Фаворит", осуществлении деятельности ООО "Фаворит" в г. Кирове, выполнении ООО "Фаворит" условий агентского договора, материалами дела не подтверждены, в рассматриваемом деле документы об этом отсутствуют. При этом в данном постановлении, в том числе отражено, что Смирнова Е.В. не регистрировала фирму ООО "Фаворит", участия в ее деятельности не принимала.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств по делу заключение специалиста ФСБ России Управления по Кировской области от 04.04.2007 г. N 9 и справку об исследовании МВД России УВД Кировской области от 09.04.2007 г. N 1598 (лист дела 16-25, 37 том 12), поскольку исследованию на предмет подписей Смирновой Е.В. были подвергнуты копии документов, при этом в справке об исследовании УВД Кировской области указано то, что установить наличие или отсутствие признаков технического исполнения подписей на представленных копиях документов не представилось возможным по причине того, что при копировании документа утрачиваются как признаки, указывающие на применение технических средств, так и признаки, указывающие на отсутствие их применения, сравнительное исследование почерка подписей от имени Смирновой Е.В. в данной справке не расшифровано и не указано по каким признакам определена вероятность выполнения подписи.

С учетом изложенного, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает спорные затраты по ООО "Фаворит" экономически не обоснованными и документально не подтвержденными, а потому данные затраты неправомерно отнесены Обществом на расходы в целях обложения налогом на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, Инспекция ФНС России по г. Кирову правильно доначислила ОАО "Кировэнерго" 45084079 рублей 61 копеек налога на прибыль и 35913853 рублей 34 копеек налога на добавленную стоимость, привлекла Общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату этих налогов, и начислили налогоплательщику соответствующие суммы пени на основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Кировской области неправильно удовлетворил требования Общества о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании приказа генерального директора ОАО "Кировэнерго" от 31.03.2005 г. N 118 "О списании объекта незавершенного производства-склада инертных материалов" в связи с отсутствием производственной необходимости в дальнейшем строительстве налогоплательщик ликвидировал склад инертных материалов, строительство которого велось по адресу г. Киров, ул. Луганская, 51. Спорный объект - склад инертных материалов в эксплуатацию не вводился. Для ликвидации объекта незавершенного строительства создана комиссия, выполненные работы оформлены актом приемки от 19.04.2005 г.

Включение налогоплательщиком затрат по строительству склада инертных материалов в состав внереализационных расходов в размере 8 103 293 руб. 30 коп. в апреле 2005 г. признано налоговым органом нарушением пункта 8 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган приводит в качестве довода апелляционной жалобы ссылку на несоответствие принятых налогоплательщиком расходов критерию экономической обоснованности, поскольку они произведены для осуществления деятельности, не направленной на получение дохода.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы на основании следующего. Заявителем апелляционной жалобы необоснованно оценка понесенных налогоплательщиком расходов, как не связанных с получением доходов, основана на деятельности по осуществлению ликвидации.

Судом первой инстанции установлено и налоговым органом не оспаривается, что понесенные Обществом расходы на строительство склада были произведены при осуществлении производственной деятельности, направленной на получение дохода. Характеристику деятельности по строительству склада инертных материалов, как направленной на получение дохода, не изменяет последующая ликвидация объекта незавершенного строительства.

Документальное подтверждение расходов налогоплательщика по строительству не оспаривается заявителем апелляционной жалобы. Ликвидация и списание объекта незавершенного строительства оформлены документально, материалами дела подтверждаются.

Суд первой инстанции, исходя из характера спорных затрат по возведению склада и их документального подтверждения, сделал правильный вывод о соответствии их требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы считает подлежащим применению в рассматриваемой ситуации предусмотренное пунктом 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации исключение из состава расходов, а именно, расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества. Довод налогового органа приведен без учета отнесения расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества к расходам, связанным с производством и (или) реализацией. Данный довод не опровергает выводов суда первой инстанции об обоснованности включения спорных затрат в состав внереализационных расходов в связи с ликвидацией объекта незавершенного строительства.

Заявитель апелляционной жалобы, указывает на положения подпункта 8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, обращая внимание суда апелляционной инстанции на исчерпывающий перечень затрат при ликвидации объектов незавершенного строительства и разрешение включать во внереализационные расходы только затраты по демонтажу, разборке и вывозу разобранного имущества.

Перечень внереализационных расходов, указанных в статье 265 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, что позволяет при наличии обоснованных и документально подтвержденных расходов, понесенных налогоплательщиком, учитывать в качестве прочих внереализационные расходы, не названные в данной норме права, на основании подпункта 20 пункта 1 данной статьи.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает затраты по строительству склада инертных материалов, экономически обоснованными, документально подтвержденными и правомерно включенными в состав внереализационных расходов при ликвидации в апреле 2005 г. незавершенного строительством объекта для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, Инспекция ФНС России по г. Кирову необоснованно доначислила ОАО "Кировэнерго" налог на прибыль в размере 1 944 790 рублей 39 копеек по данному основанию, применила ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога и начислила пеню на основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Кировской области правильно удовлетворил требования Общества о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кировской области от 13.04.2007 г. по делу N А28-11054/2006-320/23 изменить, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Кирову удовлетворить частично.

Отказать ОАО энергетики и электрификации "Кировэнерго" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Кирову от 28.12.2006 г. N 17/13924 в части доначисления 45084079 рублей 61 копеек налога на прибыль и 35913853 рублей 34 копеек налога на добавленную стоимость, а также соответствующих налогам сумм пеней и штрафов.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 13.04.2007 г. по делу N А28-11054/2006-320/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Кирову - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Кирову в пользу ОАО энергетики и электрификации "Кировэнерго" 81 рублей расходов по уплате государственной пошлины по заявлению.

Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Кировской области.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Кирову в доход федерального бюджета 27 рублей государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Взыскать с ОАО энергетики и электрификации "Кировэнерго" в доход федерального бюджета 973 рублей государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Т.М. Олькова Г.Г. Буторина