Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 09АП-18307/15

г. Москва

30 июня 2015 г.

Дело N А40-138217/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Лялиной Т.А.,

Судей Елоева А.М., Крыловой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Челидзе В.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Нестле России"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2015 г. по делу N А40-138217/2013, принятое судьей Голоушкиной Т.Г.

по первоначальному иску Общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" (ОГРН 1057749370865) к Обществу с ограниченной ответственностью "Нестле России" (ОГРН 1067746759662) о взыскании долга по договору поставки

по встречному иску ООО "Нестле России" к ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд"

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Марюхин В.А. по доверенности от 23.09.2013 б/н;

от ответчика - Зенкова Ю.В. по доверенности от 10.10.2012 N Mg-448-2012;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском в котором просило взыскать с ООО "Нестле России" 4 389 600 руб. долг по Договору изготовления и поставки рекламных материалов N HO_GDS080709KYV01 от 08.07.2009 г., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 103 152 руб. 50 коп. за период с 27.05.2013 г. по 25.09.2013 г., ссылаясь на статьи 309-310,314,395,401,486,516 ГК РФ и то, что ответчиком своевременно не оплачен поставленный ему по вышеуказанному договору товар.

В ходе судебного рассмотрения ООО "Нестле России" был заявлен встречный иск о взыскании с ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" убытков в размере 2 910 054 руб. 61 коп., возникших в результате поставки ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" некачественного товара, повлекшей затраты, связанные с исполнением договора заявителя с иными контрагентами и исполнением договора заключенного с ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд"; вывод о некачественности поставленного товара следует из протокола испытаний от 25.04.2013 г. N 25-18-13, составленного в ИЦ "ПИТОН" ОАО "НПО Стеклопластик", согласно которому поставленный в соответствии с Заказами Товар не соответствует согласованным и утвержденным перед запуском продукции в производство образцам.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.03.2015 г. первоначальный иск удовлетворен, при этом суд исходил из обоснованности и подтвержденности заявленных требований, в удовлетворении встречного иска отказано со ссылкой на недоказанность заявленных обстоятельств.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Нестле России" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный, поскольку судом дана неправильная оценка представленным в дело доказательствам и не учтено, что поставленный ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" товар не соответствовал требованиям, являлся токсичным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Нестле России" доводы апелляционной жалобы поддержала, просила жалобу - удовлетворить, решение - отменить;

представитель ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" против доводов жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует, что - 08.07.2009 г. между ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" (Продавец, истец) и ООО "Нестле Россия" (Покупатель, ответчик) был заключен договор изготовления и поставки рекламных материалов по условиям которого Поставщик должен был изготовить и поставить рекламные материалы согласно подписанному сторонами Заказу, а Покупатель - принять эти рекламные материалы и оплатить их (п.3.1).

Условия изготовления и поставки рекламных материалов согласованы сторонами в разделе 5 договора, в котором предусмотрено утверждение Покупателем образцов рекламных материалов, в том числе образец рекламных материалов может быть утвержден Покупателем до момента подписания сторонами Заказа (п. 5.1.4).

27.12.2012 г. между сторонами был подписан Заказ N 4510924267 из которого следует, что истец должен поставить ответчику рекламные материалы: изделие - Попрыгун Игрушка с нанесением изображения товарного знака Нестле согласно утвержденному Образцу Диаметр 34 мм., согласно утвержденных Образцов, Прозрачная резина со вставкой из бумаги внутри Печать на вставке 4+4. Упаковка в один короб по 500 шт. В тираже 4 вида дизайна (по 152 500 штук каждого дизайна). Фото и файлы предоставлены. Срок поставки до 29 марта 2013 года. Обязательное предоставление документов по аудиту фабрики и необходимых сертификатов на мячики.

Общая стоимость Заказа составила 4 389 600 руб. и оплата должна была быть произведена в течение 60 календарных дней с момента получения корректно оформленной сопроводительной документации согласно п.8.2.1 вышеуказанного договора.

21.01.2013 г. между сторонами был подписан Заказ N 4539215048 из которого следует, что истец должен был поставить ответчику как рекламные материалы изделие "Попрыгун Игрушка с нанесением изображения товарного знака Нестле согласно утвержденному Образцу Диаметр 34 мм. Согласно утвержденных Образцов. Прозрачная резина со вставкой из бумаги внутри Печать на вставке 4+4. Упаковка в один короб по 500 шт. В тираже 4 вида дизайна (по 152 500 штук каждого дизайна). Фото и файла предоставлены. Срок поставки до 29.03.2013 г. Обязательное предоставление документов по аудиту фабрики и необходимых сертификатов на мячики.

Общая стоимость Заказа составила 73 160 руб. и оплата должна была быть произведена в течение 60 календарных дней с момента получения корректно оформленной сопроводительной документации.

По товарным накладным N 49 и 50 от 28.03.2013 г. истец поставил указанные в Заказах рекламные материалы, в связи с чем, оплата должна быть произведена 27.05.2013 г.

В суде первой инстанции ответчик сам факт поставки товара, при этом сослался на некачественность поставленного товара, в связи с чем, судом по ходатайству ответчика была назначена судебная товароведческая экспертиза, проведение которой было поручено АНО Центр "Независимая экспертиза".

Из представленного заключения эксперта N 060496 (т.5) следует, что:

- поставленная истцом продукция полностью соответствует (тождественна) ранее утвержденному образцу;

- выявлено несоответствие продукции, а также ранее утвержденного образца, требованиям ТР ТС N 008/2011 по органолептическому показателю (запах).

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь статьями 307-309, 314, 395, 469, 486, 516 ГК РФ, 65 АПК РФ пришел к выводу об удовлетворении первоначального иска и отказе во встречном, поскольку:

- посчитал, что Экспертное заключение N 060496 не может служить доказательством низкого качества поставленного истцом товара, так как подтверждает полное соответствие поставленной ответчику продукции, ранее им утвержденному образцу;

- в силу статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, а в случае согласования сторонами договора образца - переданный товар должен соответствовать образцу;

- из материалов дела следует, что стороны согласовали поставку именно той продукции, которая и была доставлена заказчику, а исходя из буквального толкования договора и всех приложений к нему, в том числе Заказов, следует, что дальнейшие цели использования изделий сторонами не оговорены;

- ООО "Нестле Россия" нарушены условия п.2.1 договора и не направлено извещение, Акт выбраковки по форме, предусмотренной приложением N 5 к договору, двусторонний Акт выбраковки отсутствует, Акт выбраковки в одностороннем порядке также не составлялся и истцу не направлялся, в то время как требования к поставщику в случае выявления недостатков рекламных материалов, покупатель вправе предъявить только после составления акта выбраковки (п.7.3.1);

- суду не представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о поставке товара, не соответствующему Заказу ответчика, в связи с чем, оплата за поставленный товар должна быть произведена в полном объеме, а встречный иск удовлетворению не подлежит, ввиду отсутствия доказательств нарушения истцом условий договора изготовления и поставки рекламных материалов N HO_GDS080709KYV01;

- истцом на основании статьи 395 ГК РФ обоснованно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 103 152 руб. 50 коп. за период с 20.10.2014 г. по 04.12.2014 г., исходя из ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых и суммы долга.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия не согласна и полагает, что решение от 02.03.2015 г. подлежит отмене, поскольку суд, первой инстанции удовлетворяя первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного не принял во внимание доводы ответчика, которые судебная коллегия полагает обоснованными.

Так, судебная коллегия соглашается с доводом ответчика о том, что утверждение суда первой инстанции о том, что "Экспертное заключение N 060496 не может служить доказательством низкого качества поставленного Заявителем товара, так как подтверждается полное соответствие поставленной ответчику продукции, ранее утвержденному им образцу" - необоснованно, поскольку относится не к соответствию качества продукции обязательным требованиям, установленным действующим законодательством РФ, включая среди прочего соответствие государственным стандартам РФ и требованиям о защите прав потребителей, а к его внешним характеристикам, о чем и указано в Заключении эксперта (стр.11).

При этом, из представленного заключения следует, что качество поставленного товара не соответствует обязательным требованиям, установленным действующим законодательством РФ, а именно "поставленная ООО "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" продукция ("КОФФ НЕСКВИК Попрыгун Игрушка", образцы которой отобраны 17.07.2014 г.)... не соответствуют требованиям ТР ТС N 008/2011 по органолептическим показателям (запах), также дополнительно установлены отклонения в показателе индекса токсичности".

В соответствии с Протоколом испытаний N SZTY1305013364TS от 27.05.2013 г. продукция Попрыгун Игрушка предназначена для детей старше 3 лет.

Согласно требованиям ТР PC N 008/2011, интенсивность запаха образца и водной вытяжке игрушек для детей старше 3 лет не должна превышать 2 баллов.

В результате проведенного исследования образцов Попрыгун Игрушка, отобранных на складе ООО "КОМПАНИЯ "Пять звезд" 17.07.2014 г., установлено (по 5-бальной шкале), что исследуемые образцы характеризуются отчетливым запахом, по интенсивности равного 4 баллам (запах, обращающий на себя внимание, вызывающий отрицательный отзыв). Для проведения дальнейшего исследования образцы были выдержаны в открытом виде и естественном воздухообмене в течение 6 дней, после чего анализ специалистами установил, что образцы характеризуются заметным запахом, по интенсивности равного 3 баллам (запах, легко замечаемый и могущий вызвать неодобрительный отзыв). Определение интенсивности и характера запаха образцов в водной вытяжке показало, что вытяжка также характеризуется заметным запахом, по интенсивности равного 3 баллам.

Таким образом, в результате проведенного исследования установлено, что исследуемые образцы не соответствуют требованиям нормативной документации по показателю интенсивности запаха образца и водной вытяжки (стр. 8 и стр. 13 (п. 2 Выводов) в Заключении эксперта).

Также поставленные истцом образцы рекламной продукции были подвержены дальнейшему исследованию, в соответствии с Методическими указаниями МУ 1.1.037-95, и данных Методические указания относятся не только к игрушкам, но и "... предназначены для токсикологических исследований и испытаний полимерных материалом, резин, химических веществ и различных изделий из них: изделия детского ассортимента (игрушки, игры, и т.п.); изделия, контактирующие с пищевыми продуктами (посуда, упаковка и т.п.); строительные и отделочные материалы и т.д.".

В результате проведенного исследования было установлено, что параметр индекса токсичности равен 37,8%., при этом, в соответствии с положениями МУ 1.1.037-95, ТР ТС 008/2011, изделие считается нетоксичным, если индекс токсичности, определяемой в водной среде равен 70-120%, во всех остальных случаях результаты свидетельствуют о возможной токсичности образцов.

Таким образом, в результате проведенных испытаний установлено, что исследуемые образцы имеют отклонения от нормативов по параметру индекса токсичности (стр. 9 и стр. 13 (п. 2 Выводов) в Заключении эксперта).

Согласно подпункту (а) пункта 5.3.1. Договора - качество рекламных материалов должно соответствовать "обязательным требованиям, установленным действующим законодательством РФ, включая среди прочего соответствие государственным стандартам РФ и требованиям о защите прав потребителей".

Кроме того, в силу пункта 4 статьи 469 ГК РФ - если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Обязательные требования установлены для такой продукции действующим законодательством РФ, а именно в Техническом Регламентом Таможенного Союза от 23.09.2011 г. N 008/2011 "О безопасности игрушек" (ТР ТС 008/2011) и в Методических указаниях МУ 1.1.037-95.

Таким образом, суд первой инстанции не учел, что поставленный товар не соответствовал требованиям безопасности и являлся токсичным, при этом судебная коллегия считает, что одного этого основания достаточно, для вывода о том, что поставленный товар не мог быть использован, при этом не имеет значения кому он предназначался - взрослым или детям и в каких целях.

Данные экспертного заключения истцом не оспорены, его доводы о том, что поставляемый им товар не должен был соответствовать каким бы то ни было регламентам, кроме того, являлся не игрушкой а спортивным инвентарем - судебной коллегией отклоняется как противоречащий вышеизложенным доводам.

Ссылка истца на то, что проверке был подвергнут лишь один образец, также не является основанием для иных выводов суда апелляционной инстанции, поскольку при утверждении ответчика о том, что вся поставленная продукция находится на их складе, истец мог реализовать свое право на заявление ходатайства о дополнительной проверке иных образцов поставленной продукции в любом количестве и тем самым опровергнуть выводы экспертного заключения и доводы ответчика.

Кроме того, выводы судебной экспертизы не противоречат выводам экспертизы, которая была проведена ответчиком в Испытательном центре "ПИТОН" ОАО "НПО Стелопластик" в соответствии с Договором для подтверждения факта несоответствия товара условиям Договора, поскольку при упаковке товара сотрудники упаковывающей компании обнаружили, что мячи имели очень сильный токсичный запах, у них слезились глаза, на руках чувствовалась слизь, и они не смогли продолжать работу.

В суде апелляционной инстанции представитель истца указанные доводы и доказательства также не опроверг, контр- расчета требований ответчика по убыткам не представил.

Оценив представленные ООО "Нестле Россия" документы в обоснование понесенных убытков: Претензии Ответчика от 21.05.2013 г., Приложение N 1 к нему (Затраты по Акции Несквик и мячики-попрыгунчики), Приложение N 2 к нему (Протокол испытаний Испытательного центра "ПИТОН" ОАО "НПО Стеклопластик" N 25-18-13 от 2504.2013 г.); Товарно-транспортная накладная N 24042013 от 24.04.2013 г.; Копия Письма Ответчика Истцу, исх. N 02/0713 от 09.07.2013 г.;П/п N 847 от 12.02.2013 г., Счет N 217 от 27.12.2012 г., Акт приема-передачи результата работ и прав на использование объектов интеллектуальной собственности N 130 от 12.2012 г., Приложения NN 1-4 к нему (копии); П/п N 675 от 06.06.2013, Счет, счет-фактура N 02 от 29.03.2013 г., Товарная накладная N 5 от 29.03.2013 г., Счет, счет-фактура N 05 от 05.04.2013 г., Товарная накладная N 5 от 05.04.2013 г, П/п N 595 от 13.06.2013 г., Счет N 08 от 12.04.2013 г., Счет-фактура N 07 от 12.04.2013. Товарная накладная N 7 от 12.04.2013 г., п/п N 492 от 20.06.2013, Счет N 10 от 19.04.2013 г.,Счет-фактура N 09 от 19.04.2013 г., Товарная накладная N 9 от 19.04.2013 г., п/п N 75524 от 13.08.2013 г., Счет, счет-фактура N 209 от 27.06.2013 г., Акт N 209 от 27.06.2013 г, Товарные накладные ООО "типография "Флекс-принт", п/п N 48674 от 06.06.2013 г., Счет, счет-фактура N 131 от 25.04.2013 г., Акт N 131 от 25.04.2013 г., счет, счет-фактура N 135 от 29.04.2013 г., Акт N 135 от 25.04.2013 г., п/п N 060 от 28.05.2013 г, Счет на оплату N 200 от 25.04.2013 г., Акт N 135 от 25.04.2013 г., дополнительное соглашение N 387 к Договору N HO_PRS211207SEV01/0017 от 21.12.2007 г., п/п N 83723 от 03.09.2013 г.,Счет N TKV 0200006696 от 30.06.2013 г., счет-фактура N 2013001652 от 30.06.2013 г., акт о выполнении работ (услуг) от 30.06.2013 г., Счет N TKV 0200006702 от 31.07.2013 г., счет-фактура N 2013001658 от 31.07.2013 г., акт о выполнении работ (услуг) от 31.07.2013 г., п/п N 47080 от 04.06.2013 г., Счет, счет-фактура N 136 от 29.04.2013 г., Акт N 136 от 29.04.2013, п/п N 50775 от 11.06.2013 г., Счет, счет-фактура N 140 от 06.05.2013 г., Акт N 140 от 06.05.2013, п/п N 10115 от 05.11.2013 г., Счет, счет-фактура N 426 от 30.09.2013 г., Акт N 426 от 30.09.2013, переписка по электронной почте представителей Истца и Ответчика (т. 2-3) - судебная коллегия полагает их относимыми и допустимыми, в связи с чем, приходит к выводу о том, что требование о взыскании убытков в размере 2 910 054 руб. 61 коп., в силу статьи 15 ГК РФ - обоснованно и подтверждено надлежащими доказательствами, поскольку судом установлен размер причиненных убытков, вина истца (поставка некачественного товара) и причинно-следственная связь между возникшими убытками в заявленном размере и действием ООО "КОМПАНИЯ "Пять звезд".

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 02.03.2015 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного - по вышеуказанным обстоятельствам.

Расходы по госпошлине за подачу первоначального и встречного исков и апелляционной жалобы, а также по судебной экспертизе относятся на истца в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2),271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2015 г. по делу N А40-138217/2013 отменить. В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ "Пять Звезд" (ОГРН 1057749370865) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Нестле России" (ОГРН 1067746759662) убытки в сумме 2 910 054 (два миллиона девятьсот десять тысяч пятьдесят четыре) руб. 61 коп., а также 40 555 (сорок тысяч пятьсот пятьдесят) руб. 27 коп. - в счет возмещения расходов по госпошлине за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев А.Н. Крылова