Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2015 г. N 09АП-22616/15 (ключевые темы: государственный оборонный заказ - газоанализаторы - государственный, муниципальный контракт - товарный рынок - конструкторская документация)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2015 г. N 09АП-22616/15

г.Москва

06 июля 2015 г.

Дело N А40-206229/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Уральский завод химических реактивов"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2015 по делу N А40-206229/14 (153-1531)

по заявлению ОАО "УРАЛЬСКИЙ ЗАВОД ХИМИЧЕСКИХ РЕАКТИВОВ" (ИНН 6606000754, ОГРН 1026600728770)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "Калужский научно-исследовательский институт телемеханических устройств"; 2) АО "Ижевский электромеханический завод "Купол"; 3) ООО "Военно-промышленная компания"

о признании недействительным решения ФАС России по делу N 1-10-339/00-05-13 от 03.09.2014, о признании недействительным предписания ФАС России по делу N 1-10-339/00-05-13 от 03.09.2014

при участии:

от заявителя:	Мишарин И.Н. по дов. от 12.01.2015 N 01;
от ответчика:	Грешнев А.А. по дов. от 01.12.2014 N ИА/48974/14; Шикус С.А. по дов. от 04.08.2014 N ИА/31139/14; Шихалиев Р.М. по дов. от 30.03.2015 N ИА/15087/15;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "УРАЛЬСКИЙ ЗАВОД ХИМИЧЕСКИХ РЕАКТИВОВ" (далее - заявитель, общество, ОАО "УЗХР") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) о нарушении обществом ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по делу N 1-10-339/00-05-13 от 03.09.2014, о признании недействительным предписания ФАС России о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 1-10-339/00- 05-13 от 03.09.2014.

Решением суда от 07.04.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о том, что заявителем нарушены требования ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1-10-339/00-05-13 послужили поступившие в ФАС России обращения ОАО "Ижевский электромеханический завод Купол" (далее - ОАО "ИЭМЗ Купол") (вх. ФАС России N 69027/13 от 23.08.2013), ОАО "Калужский научно-исследовательский институт телемеханических устройств" (далее - ОАО "КНИИТМУ") (вх. ФАС России N 40033/13 от 22.05.2013) и ООО "Военно-промышленная компания" (далее - ООО "ВПК") (вх. ФАС России N 109671 от 06.12.2013), участвующих в выполнении государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ), по вопросу установления ОАО "УЗХР" цены в 2013 году, более чем на 5% превышающую цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации на войсковой прибор химической разведки (ВПХР) ГО.57.00.000 ТУ (далее - ВПХР).

Указанные хозяйствующие субъекты обратились в ФАС России во исполнение требований п.3 ст.14 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе).

По результатам рассмотрения поступивших обращений на основании приказа ФАС России от 13.12.2013 N 834/13 было возбуждено дело N 1-10-339/00-05-13 о нарушении ОАО "УЗХР" п.п.1, 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высокой цены на прибор ВПХР.

В соответствии с требованиями ч.4 ст.14 Закона о государственном оборонном заказе в состав Комиссии ФАС России были включены представители Федеральной службы по оборонному заказу.

По результатам рассмотрения дела Комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1-10-339/00-05-13 от 03.09.2014, которым ОАО "УЗХР" признано нарушившим п.п.1, 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части нарушения установления нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что привело к установлению монопольно высокой цены на прибор ВПХР.

Предписанием по делу N 1-10-339/00- 05-13 от 03.09.2014 Комиссия ФАС России указала ОАО "УЗХР" на необходимость прекратить нарушение п.п.1, 10 ч.1 ст.10 Закона защите конкуренции в части нарушения установления нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что привело к установлению монопольно высокой цены на ВПХР ГО.57.00.000 ТУ.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Из апелляционной жалобы общества следует, что заявитель не согласен с решением суда первой инстанции, поскольку судом первой инстанции не были полно и всесторонне выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказано, что общество занимает доминирующее положение на рынке, является исполнителем по государственному оборонному заказу, обязан соблюдать порядок ценообразования в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 47 "О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации N 47) и приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200 "Об утверждении Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу" (далее - Приказ Минпромэнерго России N 200), прибор ВПХР не может быть заменен на иную аналогичную (взаимозаменяемую) продукцию.

Между тем, данные доводы апелляционной жалобы признаются коллегией несостоятельными.

Так, нельзя признать обоснованным довод заявителя о том, что общество не является исполнителем по государственному оборонному заказу.

В соответствии со ст.3 Закона о государственном оборонном заказе головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее - головной исполнитель) - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу; исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель) - лицо, заключившее с головным исполнителем, исполнителем контракт.

Согласно ч.2 ст.8 Закона о государственном оборонном заказе исполнитель обеспечивает соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "УЗХР" осуществляет производство и реализацию продукции, отнесенной к категории вооружения и военной техники - средств радиационной, химической и биологической (РХБ) разведки и контроля на основании лицензии N 002701 ВВТ-П от 19.02.2013, выданной Федеральной службой по оборонному заказу.

ОАО "УЗХР" производит следующую продукцию: средства РХБ разведки и контроля (приборы ВПХР, МПХР, лаборатории МПХЛ, ПЛВС, трубки типа ИТ), приборы для химического анализа (комплекты ПВХЛ) и гражданскую продукцию (ГСО, стандарт-титры, реактив Фишера, продукция медицинского назначения).

На ОАО "УЗХР" аккредитовано военное представительство Министерства обороны Российской Федерации N 765 (далее - 765 ВП МО РФ), силами которого осуществляется контроль качества продукции, выпускаемой в целях исполнения ГОЗ, в том числе прибор ВПХР.

В 2013 году ОАО "УЗХР" пересмотрело цену прибора ВПХР в сторону ее существенного увеличения.

Так, в 2012 году его стоимость составляла 6 944, 12 руб. (здесь и далее цены указаны без учета НДС, если не указано иное), а на 2013 год цена заявлена в размере 27 394, 44 руб. (индекс роста цены составил 394, 5%). Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителей в антимонопольный орган.

Потребность в закупке прибора ВПХР заявителями обусловлена следующим: ОАО "КНИИТМУ" для комплектации аппаратной П-537УМ НЯИТ.465225.004-07 НЯИТ.465225.004 ТУ в рамках выполнения ГОЗ по государственному контракту от 21.03.2013 N 228/ЕП/2013/ДРГЗ, заключенного с Министерством обороны Российской Федерации; ОАО "ИЭМЗ "Купол" для комплектации дивизионного комплекта зенитно-ракетного комплекса "Тор-М2У" в рамках выполнения ГОЗ по государственному контракту от 24.12.2012 N 3/2/7/9912-ДОГОЗ, заключенного с Министерством обороны Российской Федерации; ООО "ВПК" для комплектации бронированной ремонтно-эвакуационной машины БРЭМ-К и бронетранспортера колесного БТР-82А в рамках выполнения ГОЗ по государственному контракту от 13.04.2011 N 3/3/6/60-11 ДГОЗ, заключенного с Министерством обороны Российской Федерации.

Подателями обращений были представлены договоры поставок прибора ВПХР, заключенные с ОАО "УЗХР", в частности: ОАО "КНИИТМУ" - договор от 18.04.2011 N 79, договор от 06.06.2013 N ТД-СП N 59; ОАО "ИЭМЗ "Купол" -договор от 06.05.2013 N ТД-СП N 10; ООО "ВПК" - договор от 24.11.2010 N 10/920-00/178; письма-заявки на приобретение прибора ВПХР с указанием сведений о приобретении изделия в интересах ГОЗ, направленные в адрес ОАО "УЗХР".

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что ОАО "УЗХР" является исполнителем по государственному оборонному заказу в части осуществления (наличия возможности) поставок прибора ВПХР ОАО "КНИИТМУ", ОАО "ИЭМЗ "Купол", ООО "ВПК".

Довод заявителя о том, что ОАО "УЗХР" не занимает доминирующее положение на товарном рынке, также является необоснованным и подлежит отклонению в связи со следующим.

На основании п.2 ч.1 ст.14 Закона о государственном оборонном заказе доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, при условии что такой хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ОАО "КНИИТМУ", ОАО "ИЭМЗ "Купол" и ООО "ВПК" представлены сведения и выписки из технической и конструкторской документации на производимые ими конечные изделия по государственным оборонным контрактам, а также информация об отсутствии в настоящее время на рынке в границах Российской Федерации аналогичных (взаимозаменяемых) приборов, сопоставимых по выполняемым функциям и уровню цены для комплектования изготовляемых заявителями изделий.

ФАС России исследован вопрос о возможных альтернативных поставщиках прибора ВПХР: альтернативные поставщики прибора ВПХР, производящие указанное изделие в настоящее время на территории Российской Федерации, не выявлены.

Также ответчиком был исследован вопрос возможности замены заявителями прибора ВПХР на взаимозаменяемые изделия. При этом антимонопольным органом установлено, что в настоящее время на территории Российской Федерации производство схожей по назначению продукции осуществлялось тремя предприятиями, выпускающими различные виды газоанализаторов, в том числе для обнаружения отравляющих веществ: ООО "Промприбор-Р" (производство газоаналитического оборудования для контроля воздуха рабочей зоны, обнаружения утечек, измерения довзрывных концентраций горючих и токсичных паров в воздухе и инертном газе; производимые модели приборов: "Сигнал", "Альфа"), НОЧУ ДПО "Эко-Сфера" (производство газоанализаторов, хроматографов, индикаторых трубок, спектрометров, измерителей загрязненности воздушной среды; производимые модели приборов: "Колион", "Эсса", "ИГС", "ПГА", "Альтаир"), ООО "ГосНИИхиманалит" (разработка методов и производство средств химической разведки и химического контроля объектов окружающей среды; производимые модели приборов: "УПГК-Лимб", "АНТ-ЗМ", "ГСА/АИГ", "СИП-100", "ГСА-Д", "ГСА-7"). Рыночная стоимость таких газоанализаторов колеблется в ценовом диапазоне от 67 500 руб. до 365 000 руб (с НДС).

Стоимость прибора ВПХР составляет не более 35 000 руб. (с НДС), что обусловлено, в том числе особенностями конструктивного исполнения, которое принципиально отличается от технического устройства радиоэлектронных газоанализаторов.

Учитывая изложенное и принимая во внимание положения приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220) в части определения продуктовых границ, ФАС России правильно установил, что стоимость прибора ВПХР более чем на 10% отличается от стоимости всех вышеуказанных изделий, в связи с чем соответствующие товарные рынки имеют разные продуктовые границы, а рассматриваемые изделия не могут быть рассмотрены как взаимозаменяемые товары по отношению к прибору ВПХР.

При таких данных является неправомерным довод общества со ссылкой на экспертное заключении о том, что прибор ВПХР может быть заменен иными аналогичными, как по назначению, так и по эксплуатационным характеристикам, газоанализаторами, поскольку рассматриваемые изделия в соответствии с положениями Приказа N 220 не могут быть рассмотрены как взаимозаменяемые товары по отношению к прибору ВПХР.

Кроме того, применение различных газоанализаторов вместо прибора ВПХР при выполнении головными исполнителями государственных контрактов на поставку оборонной продукции не предусмотрено условиями этих контрактов, не допускается документацией на такую продукцию, требует дополнительных согласований с заказчиком и разработчиком конечного изделия.

Также, как пояснили представители ОАО "КНИИТМУ", ОАО "ИЭМЗ Купол" и ООО "ВПК" в ходе заседания Комиссии ФАС России, замена прибора ВПХР на иную аналогичную (взаимозаменяемую) продукцию теоретически возможна, но требует внесения изменений в конструкторскую документацию на конечное изделие.

Порядок внесения изменений в действующую рабочую конструкторскую документацию (РКД) регламентирован ГОСТ РВ 2.902-2005 ЕСКД. "Порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации" и ГОСТРВ 15.307-2002 "Система разработки и постановки продукции на производство". Процедура внесения таких изменений создает значительные трудности для заявителей, а именно: необходимый период времени, в течение которого заявители смогут внести изменения в техническую документацию и провести испытания аналога-заменителя, составляет не менее шести месяцев, что может привести к срыву сроков исполнения ГОЗ; указанные действия влекут значительные финансовые затраты для заявителей, так как внесение изменений в техническую документацию, проведение испытаний аналога-заменителя и оценка проведенных испытаний созданной приемной комиссией финансируются инициатором таких изменений; риски получения отрицательного заключения по результатам проведения таких испытаний.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств проведение заявителями работ по внесению изменений в документацию на конечную продукцию, поставляемую по государственным оборонным контрактам, с целью обеспечения возможности использования в ее составе различных газоанализаторов вместо прибора УЗХР, экономически нецелесообразно.

Кроме того, внесение изменений в заключенные государственные контракты в части увеличения цены по ним в связи с применением более дорогих комплектующих ограничено на законодательном уровне.

Учитывая изложенное, на основании ч.1 ст.14 Закона о государственном оборонном заказе, ОАО "УЗХР" обоснованно признано лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке - производство и реализация прибора ВПХР в продуктовых границах указанного изделия и географических границах территории Российской Федерации.

Что касается довода заявителя об отсутствии у него обязанности соблюдать порядок ценообразования в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 47 и Приказом Минпромэнерго России N 200, то согласно п.4 данного Приказа Минпромэнерго России порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу предназначается для применения всеми государственными заказчиками и организациями - исполнителями государственного оборонного заказа независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности. В связи с чем, указанный порядок ценообразования распространяется на ОАО "УЗХР", являющегося исполнителем по государственному оборонному заказу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия заявителя противоречат требованиям ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

В силу ч.2 ст.1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

На основании ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно разъяснениям, данным в п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Оспариваемое заявителем решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему законом полномочий.

В связи с принятием ответчиком решения о нарушении обществом антимонопольного законодательства заявителю выдано предписание, оформленное в виде отдельного документа.

В настоящем случае заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемым актом его прав и законных интересов.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.04.2015 по делу N А40-206229/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Л.А.Москвина И.А.Чеботарева