Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2015 г. N 09АП-23374/15

г. Москва

06 июля 2015 г.

Дело N А40-18865/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Чеботаревой И.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ФГУ ДЭП N 13 и ФКУ "Центравтомагистраль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2015 года по делу N А40-18865/2015 судьи Корогодова И.В.(139-144)

по заявлению ФКУ "Центравтомагистраль"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1)ООО "Оникс", 2)ФГУ ДЭП N 13,

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Соколов А.Н. по дов. от 08.04.2015 N 75, Филиппоап О.В. по дов. от 20.02.2015 N 777;
от ответчика:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015 N б/н;
от третьих лиц:	1)не явился, извещен, 2)Шиндина Ю.А. по дов. от 10.04.2015 N 138;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2015, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ФКУ "Центравтомагистраль" (далее также - Учреждение. заявитель) о признании незаконными п.п. 4, 5 мотивировочной части решения и предписания Московского областного УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (187)/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что факт нарушения конкретных прав и законных интересов заявителя материалами дела не подтвержден. Указал, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания их незаконным оспариваемого решения отсутствуют, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат. суд пришел к выводу о том, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона N 44-ФЗ поскольку в данном случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость предоставления дополнительных, не поименованных в ст. 31 Закона N 44-ФЗ документов, что является нарушением ч.3 ст.33 Закона N 44-ФЗ, и повлекло нарушение конкуренции. Также суд пришел к выводу о доказанности допущенного Учреждением нарушения ч.7 ст.34 Закона N 44-ФЗ, в части отсутствия в конкурсной документации, содержащей проект контракта, размера пени.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. Настаивает на отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия оспариваемых ненормативных актов. Приводит доводы о том, что указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положения действующего законодательства. Настаивает на том, что вывод суда о нарушение конкуренции не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в документации о закупке заказчик не устанавливал требования к наличию производственно-технологических комплексов в качестве требования к участнику размещения заказа. Любое лицо, претендующее на заключение государственного контракта вправе участвовать в конкурсе в случае отсутствия каких-либо производственных мощностях на стадии размещения заказа. Настаивает на том, что обязанность, предусмотренная ч 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, отражена в проекте государственного контракта.

Третье лицо - ФГУ ДЭП N 13 также обратилось с апелляционной жалобой, с которой просит отменить решение суда первой инстанции, указывая на его незаконность и необоснованность, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ФКУ "Центравтомагистраль" требований. Настаивает на отсутствие у антимонопольного органа предусмотренных действующим законодательством оснований для принятия оспариваемых заявителем решения и предписания, поскольку заявителем не были нарушены нормы законодательства о контрактной системе.

Представитель ФГУ ДЭП N 13 в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ФКУ "Центравтомагистраль" доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Оникс", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступила жалоба ООО "Оникс" на действия заказчика - ФКУ "Центравтомагистраль" при проведении Конкурса.

Извещение о проведении Конкурса размещено на официальном сайте 26.12.2014

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при осуществлении закупки, дата и время окончания подачи заявок - 16.01.2015 12:00; дата и время вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам (по местному времени) - 16.01.2015 12:00; начальная (максимальная) цена контракта - 530 371 176,00 руб.; на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 2 участника закупки; дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 22.01.2015.

Победителем Конкурса признано Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие N 13 (ФГУ ДЭП N 13) с предложением о цене контракта 528 780 063,00 руб.

Решением Московского областного УФАС по делу N 07-24-339(187/15) жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной.

Пунктом 2 указанного решения антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Московским областным УФАС также выдано предписание, согласно которому предписано Конкурсной комиссии: отменить протоколы составленные в ходе проведения Конкурса; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе; привести документацию Конкурса в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(187)/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте; назначить новые дату и время начала подачи заявок в открытом конкурсе, новые дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, разместить данную информацию. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации о Конкурсе. ФКУ "Центравтомагистраль", Конкурсной комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(187)/15.

Полагая, что п. 4 и 5 мотивировочной части решения, которыми установлено нарушение Учреждением части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, и предписание антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания незаконными ненормативных правовых актов необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых актов закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что при рассмотрении настоящего дела совокупность таких обстоятельств установлена.

При рассмотрении вопроса о нарушении заказчиком пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 (части 3 статьи 33) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) апелляционная коллегия проанализировав положения спорной конкурсной документации установила следующее.

Из содержания конкурсной документации следует, что предметом открытого конкурса являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога Рублево-Успенское ш. км подъезды к Госдачам в Московской области; Автомобильная дорога Рублево-Успенское ш. км Подъезд к с Успенское (Успенское ш.N 1 ) км 0+000-км 9+880 в Московской области; Автомобильная дорога А-106 Ильинское шоссе (со спецподъездами); км 8+800- км 16+151 в Московской области; Автомобильная дорога Чепелево-Вельяминово (внутренняя территория) в Московской области; Автомобильная дорога подъезд к государственному комплексу "Таруса" и проездов по его территории в Калужской области; Автомобильная дорога А-106 Ильинское шоссе (со спецподъездами) км 0+000 - км 2+260, подъезд к Волоколамскому шоссе км 0+000-км 0+493 в Московской области. (Лот N 180).

В таблице 2 "Расчет показателей "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема", "Обеспеченность участника закупки материально- техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ", находящейся в ст. 15.9.2. Конкурсной документации, в пп. 2 указано: "наличие производственно-технологических комплексов подтверждается документально - в собственности или аренде.

При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов: паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений".

Московское областное УФАС России в данном случае считает, что необоснованное включение заказчиком в конкурсную документацию требования к участникам закупки о предоставления дополнительных, не поименованных в ст.31 Закона N 44-ФЗ документов, является нарушением пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 (частей 3 статьи 33) Закона N 44-ФЗ.

Статьей 50 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию конкурсной документации наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В частности: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Статьей 33 Закона о конкурсной документации закреплены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог и осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации (далее - дорожная деятельность), регулируются нормами Федерального закона от 08.11. 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об автомобильных дорогах).

Согласно п. 11 ст. 3 Закона об автомобильных дорогах, ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Статья 18 Закона об автомобильных дорогах, устанавливает, что ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей. Ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей. До вступления в силу в установленном порядке предусмотренных настоящим Федеральным законом технических регламентов ремонт, содержание автомобильных дорог, осуществляются в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, нормативными техническими документами в части, не противоречащей Федеральному закону от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании" и настоящему Федеральному закону.

Лабораторное сопровождение работ по ремонту обусловлено обязательностью входного контроля и лабораторных испытаний в соответствии с требованиями "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация Строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", "ОДМ 218.001-2009 Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", "СНиП 3.01.01-85*. Строительные нормы и правила. Организация строительного производства", а также положениями ГОСТ 91.28.2009 и ГОСТ 31.015.2002 и ВСН 19-89. "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог". Ведомственные строительные нормы 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266) содержат основные положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения.

Согласно абзацу 3 пункта 1.2. ВСН 19-89, правила предусматривают порядок ведения исполнительной документации на объекте ремонта.

Пункт 1.9. ВСН 19-89 прямо указывает, что организации, выполняющие работы подрядным способом, обязаны своевременно составлять исполнительную производственно-техническую документацию, отражающую весь процесс ремонта автомобильной дороги, оформленную в соответствии с настоящими Правилами.

Исполнительная производственно-техническая документация, составляемая в процессе выполнения и сдачи работ, включает: исполнительные чертежи, общие журналы работ и авторского надзора, акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций; журналы лабораторного контроля, акты испытаний строительных материалов и контрольных образцов, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и изделия и другие материалы.

Надзор за соблюдением установленных требований к качеству работ, а также за полнотой и качеством исполнительной производственно-технической документации, своевременным составлением актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций входит обязанности технического надзора, а также организации, исполняющей работы. Ответственность за организацию производственного контроля за качеством работ возлагается на главного инженера строительной (ремонтно-строительной) организации.

Согласно п. 2.1. Приложения N 5 ВСН 19-89 "Формы исполнительной производственно-технической документации и порядок ее заполнения при строительстве и ремонте объектов дорожного и мостового строительства" документации, "перечни и формы основной производственно-технической документации установлены типовыми положениями Минавтодора РСФСР по организации лабораторной и геодезической служб (см. Письмо Минавтодора РСФСР от 31.01. 89 N ГД18/102 и Приказ Минавтодора РСФСР от 20.02.89 N 18-ор). Свод правил 48.13330.2011 "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утвержден приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 г. N 781) введенных в действие с 20 мая 2011 г., прямо указывает в п.613. на обязательность ведения лицом, осуществляющих строительство, исполнительной документации в том числе: результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий).

Раздел 7 СП 48.13330.2011 определяет участников строительства, степень и виды контроля при производстве работ.

Согласно п.7.1. участники строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, с целью оценки соответствия проводимых работ на соответствие требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации.

При этом, лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля, выполняет входной контроль применяемых строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования.

В соответствии с п.7.1.3. СП 48.13330.2011, входным контролем проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре.

При этом проверяются наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов и изделий. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям национальных стандартов. Результаты входного контроля должны быть документированы в журнале входного контроля и (или) лабораторных испытаний.

Согласно пункту 7.1.4. СП 48.13330.2011, в случае выполнения контроля и испытаний привлеченными лабораториями следует проверить соответствие применяемых ими методов контроля и испытанный установленным национальными стандартами.

Объем строительного контроля выполняемым заказчиком определен п. 7.3. СП 48.13330.2011 и включает в себя, в том числе, проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве на применяемые им материалы, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний.

Важность и необходимость проведения подрядной организацией постоянного входящего контроля подтверждается также принятым в соответствии со статьей 13 Соглашения о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18.11.2010 Комиссией Таможенного Союза Решением от 18.10.2011 N 827 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" (ТР ТС 014/2011).

Понятие текущего ремонта, согласно ст. 2 Решения 18.10.2011 N 827 Таможенного союза включено в определение "Эксплуатация автомобильной дороги". Так, под эксплуатацией автомобильной дороги" понимается комплекс мероприятий по текущему ремонту и содержанию автомобильной дороги, выполняемый в целях обеспечения ее сохранности для безопасного использования автомобильной дороги по ее прямому назначению.

Пункт 14.5. Решения 18 октября 2011 г. N 827 эксплуатация автомобильных дорог должна осуществляется с применение дорожно-строительных материалов и изделий, соответствующих требованиям настоящего технического регламента и проектной документации.

Таким образом, указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положения действующего законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, для оценки заявок. окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с ч. 4 ст.32 в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении подрядчика критерии и их величины значимости.

При этом количество используемых при определении подрядчика критериев, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки.

Подпунктом б) пункта 4 Постановление Правительства от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" содержит перечень критериев оценки.

Пункт 27 Постановление Правительства от 28.11.2013 N 1085 устанавливает, что Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Согласно пункту 28 Постановления Правительства от 28.11.2013 N 1085, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

В документации о закупке заказчик не устанавливал требования к наличию производственно-технологических комплексов в качестве требования к участнику размещения заказа.

В документации в отношении нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" устанавливаются следующие показатели: а) опыт участника закупки по выполнению работ сопоставимого характера и объема; б) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ состоящих из: АБУ; асфальтоукладочного комплекса; лабораторное сопровождение, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси, приемка материалов на Объекте и выполнения технологических операций. Порядок оценки определен в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Таким образом, любое лицо, претендующее на заключение государственного контракта вправе участвовать в конкурсе в случае отсутствия каких-либо производственных мощностях на стадии размещения заказа.

Следовательно вывод суда о нарушение конкуренции не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того Управление не привело доводов в обоснование того, что указание заказчиком в конкурсной документации на необходимость предоставления участниками паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений" ограничивает количество участников закупки.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Апелляционная коллегия не усматривает нарушений требований частей 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и приходит к выводу о соблюдении ФКУ "Центравтомагистраль" требований пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 указанного Закона.

Таким образом выводы, содержащиеся в пункте 5 мотивировочной части решения Московского областного УФАС России о нарушении Учреждением п.п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе является неправомерным.

В пункте 4 мотивировочной части решения Московского областного УФАС России установлен факт нарушения Учреждением ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего весле лив истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Антимонопольный орган посчитал, что в нарушение норм действующего законодательства, проект государственного контракта не устанавливает точного размера пени, а содержит только отсылочную норму к постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Вместе с тем, вопреки позиции антимонопольного органа о наличии необходимости установления фиксированной суммы пени и порядка определения такой суммы в проекте государственного контракта, положения статьи 34 Закона о контрактной системе не требует установления фиксированной ставки, либо установления точного размера пени.

Оценивая доводы антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого заявителем решения, апелляционная коллегия принимает во внимание позицию Федеральной антимонопольной службы, изложенную в письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей".

Согласно данному письму включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

При этом надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В настоящем случае в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени в виде диапазона от 1/300 до ставки рефинансирования, исходя из соразмерности нарушенному обязательству.

В этой связи вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ФКУ "Центравтомагистраль" нарушений ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе также признается апелляционной коллегией неправомерным, основанным на ошибочном толковании норм материального права.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые заявителем пункты 4 и 5 мотивировочной части решения антимонопольного органа, а также выданного на основании решения предписания не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Учреждения, следовательно.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15 апреля 2015 года по делу N А40-18865/2015 отменить.

Признать незаконным п.п. 4,5 мотивировочной части решения и предписания от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (187)/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

И.А.Чеботарева И.Б.Цымбаренко