Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2015 г. N 16АП-1838/15

г. Ессентуки

6 июля 2015 г.

Дело N А63-9097/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивашиной Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2,

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ваше Здоровье" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.03.2015 по делу N А63-9097/2014 (судья Алиева А.К.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваше Здоровье" (г. Москва, ОГРН 5077746789500)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь),

государственному бюджетному учреждению здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" (г. Ставрополь, ОГРН 1022601943968),

Министерству экономического развития Ставропольского края (г. Ставрополь),

ЗАО "Р-Фарм" (г. Москва),

ЗАО "СИА Интернешнл-Ставрополь" (г. Михайловск), ООО "НОВАФАРМ" (г. Подольск), ООО "ДИАМИР" (г. Москва),

ЗАО "КОМПАНИЯ ФАРМСТОР" (г. Москва),

ООО "ФАРМАЦЕНТР-СТ" (г. Ставрополь),

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 03.06.2014 по делу N РЗ-869-2014 года о нарушении законодательства о закупках

и требование о повторном размещении заказа на поставку лекарственных препаратов для обеспечения государственных нужд Ставропольского края,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ваше Здоровье" - представитель Павлов Е.М. по доверенности от 14.08.2014,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ваше Здоровье" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление), государственному бюджетному учреждению здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер") о признании незаконным и отмене решения Управления от 03.06.2014 по делу N РЗ-869-2014 о нарушении законодательства о закупках (с учетом уточнений).

Определениями суда от 15.10.2014, 11.11.2014 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: Министерство экономического развития Ставропольского края, ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "СИА Интернешнл-Ставрополь", ООО "НОВАФАРМ", ООО "ДИАМИР", ЗАО "КОМПАНИЯ ФАРМСТОР", ООО "ФАРМАЦЕНТР-СТ".

Решением суда от 24.03.2015 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу -удовлетворить.

В своих отзывах Управление и Заказчик просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения. ЗАО "Р-ФАРМ" в отзыве оставляет разрешение вопроса по апелляционной жалобе на усмотрение суда. ЗАО "Р-ФАРМ" и ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" просят рассмотреть дело в отсутствие своих представителей.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" необоснованно сузил круг возможных поставок лекарственных средств до одного наименования.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя Общества, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, 28.05.2014 в адрес Управления поступила жалоба Общества на действия ГБУЗ СК "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер", уполномоченного органа - Министерства экономического развития Ставропольского края по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме N 0121200000314000679 на поставку лекарственных препаратов.

В ходе проверки Управлением установлено, что в соответствии с Приложением 1 к Техническому заданию документации об аукционе ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" требовалось: "МНН Клодроновая кислота Концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 мг/мл, 5 мл - ампулы N 5, 290 уп.".

Общество направило запрос о разъяснении ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" положений документации, в котором запрашивалась возможность поставки препарата "Клодроновая кислота концентрат для приготовления раствора инфузий в упаковке флаконы N 1 в необходимом Заказчику общем количестве флаконов 1450".

В своих разъяснениях ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" указало, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и поставка товара должна осуществляться в соответствии с условиями технического задания. Согласно данным государственного реестра лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрированы два лекарственных средства, имеющих международное непатентованное наименование Клодроновая кислота: Бонефос концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 мг/мл 5 мл, ампулы N 5; Клобир концентрат для приготовления инфузий 60 мг/мл флаконы N 1.

ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" в соответствии с Приложением 1 к Техническому заданию требовалось: Бонефос концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 мг/мл 5 мл, ампулы N 5. Выбор ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" именно препарата Бонефос объяснялся тем, что данный препарат более подходит для лечения пациентов пожилого возраста, при его использовании отсутствует необходимость изменять дозу препарата у пожилых пациентов согласно инструкции по применению препарата Бонефос, представленной заказчиком.

По мнению Управления, выбор конкретно-определенного лекарственного средства Заказчиком отвечает его потребностям и не влечет ограничение конкуренции, так как каждый поставщик, имея соответствующую лицензию, может закупать и поставлять препарат в соответствии с требованиями аукционной документации.

Объект данной закупки описан в соответствии с пунктами 1, 6 ч. 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. Описание данной закупки носит объективный характер, содержит указание на международное непатентованное наименование лекарственного средства. В описание объекта закупки не включены требования и указания в отношении товарных знаков и наименования производителя товара. Таким образом, устанавливая требования к необходимому к поставке товару данным образом, заказчик не ограничил потенциальных участников закупки.

Решением Управления от 03.06.2014 жалоба Общества на действия ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" на поставку лекарственных препаратов признана необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

На основании пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Исходя из смысла пунктов 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо предусмотрено положениями Закона N 44-ФЗ. В рассматриваемом случае для удовлетворения потребностей Заказчика закупаемое лекарственное средство должно обладать определенными характеристиками.

Заказчику в соответствии с Приложением 1 к Техническому заданию требовалось: Бонефос концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 мг/мл 5 мл, ампулы N 5. Выбор Заказчиком именно препарата Бонефос концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения 60 мг/мл 5 мл, ампулы N5 основан на следующем.

Инструкция на лекарственный препарат Бонефос (регистрационный номер П N 014659/03) содержит сведения о том, что нет данных о необходимости изменять дозу препарата у пожилых пациентов. В клинических испытаниях, в которых принимали участие пациенты старше 65 лет, не было отмечено побочных эффектов, специфичных для данной группы пациентов.

В инструкции по применению лекарственного препарата Клобир таких сведений нет, т.е. информация о влиянии указанного препарата пациентов старше 65 лет не описана. Применение препарата Клобир также может влиять на результаты сцинтиграфии костей, которая позволяет увидеть признаки злокачественного процесса в костях.

Суд первой инстанции отметил, что лекарственное средство, поставка которого является предметом рассматриваемого аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, и поставка данных препаратов может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять продажу (поставку) лекарственного препарата, требующегося заказчику.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что положения документации электронного аукциона соответствуют потребностям Заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства, в связи с чем решение Управления от 03.06.2014 по делу РЗ-869-2014 является законным.

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции обязательства по контракту от 18.07.2014 N 0121200000314000679-0024075-01 исполнены полностью, что подтверждается представленными в материалы дела товарной накладной от 21.07.2014 N 79 на сумму 1229816,47р и платежным поручением от 25.07.2014N2616.

При названных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно. Избранный способ защиты не приведет к восстановлению субъективных прав Общества.

Довод Общества о том, что указанные препараты являются идентичными, отклонен судом первой инстанции, поскольку инструкция на лекарственный препарат Бонефос (регистрационный номер П N 014659/03) содержит сведения об отсутствии побочных эффектов у лиц старше 65 лет. В инструкции по применению лекарственного препарата Клобир таких сведений нет, т.е. информация о влиянии указанного препарата пациентов старше 65 лет не описана. Применение препарата Клобир также может влиять на результаты сцинтиграфии костей, которая позволяет увидеть признаки злокачественного процесса в костях.

Согласно письму Департамента государственного регулирования обращения лекарственных средств Министерства здравоохранения Российской Федерации от 11.03.2015 действующая редакция Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не содержит определения понятия "взаимозаменяемый лекарственный препарат", а также порядка и условий определения взаимозаменяемости различных лекарственных препаратов для медицинского применения.

Согласно ответу на запрос суда ФАС России от 17.02.2014 в соответствии со статьей 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками.

В связи с тем, что свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные (по МНН, лекарственной форме и дозировке) лекарственные препараты относятся к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, за исключением особых случаев, когда невозможность замены между лекарственными препаратами с одним МНН и разными торговыми наименованиями определена в процессе их применения.

Согласно ответу на запрос заявителя ФАС России от 04.03.2015 при осуществлении закупок лекарственных препаратов с МНН "Клодроновая кислота" установление государственными и муниципальными заказчиками требований к техническим характеристикам, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственных препаратов (форма, материал упаковки, количество единиц лекарственного препарата в упаковке, объем наполнения флаконов, наличие дополнительных устройств (адаптеров) введения лекарственных препаратов), без возможности поставки эквивалента, может приводить к ограничению конкуренции и необоснованному ограничению числа участников закупок.

Изложенные в ответах на запросы позиции ФАС России применительно к рассматриваемому случаю, с учетом потребностей ГБУЗ "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" и представленной в материалы дела документации об аукционе, не опровергают выводов Управления о соблюдении заказчиком пунктов 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и отсутствии нарушений состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, судом апелляционной инстанции в судебном заседании выяснялся вопрос о возможности Обществом осуществлять поставку препарата Бонефос на конкурентных условиях. В материалах дела отсутствуют и представителем Общества не представлено доказательств, препятствующих осуществлению таких поставок в целях участия в аукционе.

Производство по делу в части требования о повторном размещении заказа на поставку лекарственных препаратов для обеспечения государственных нужд Ставропольского края обоснованно прекращено судом первой инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, поскольку в этой части Обществом заявлен отказ от требования.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований Общества о признании незаконным решения Управления от 03.06.2014 по делу N РЗ-869-2014.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.03.2015 по делу N А63-9097/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова