Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2015 г. N 16АП-2045/15

г. Ессентуки

07 июля 2015 г.

Дело N А63-13846/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Харатяном Г.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зайцевой Виктории Александровны на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.04.2015 по делу N А63-13846/2014 (судья Русанова В.Г.)

по заявлению Управления МВД России по г. Ставрополю

к индивидуальному предпринимателю Зайцевой Виктории Александровне

о привлечении к административной ответственности,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, компания "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.", общество с ограниченной ответственностью "ПАДиС",

при участии в судебном заседании индивидуального предпринимателя Зайцевой В.А., и представителя компании "Сони Компьютер Интертейнмент Инк." - Степанова Д.Б. по доверенности от 28.10.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 13.04.2015 удовлетворено заявление Управления МВД России по г. Ставрополю (далее - управление) к индивидуальному предпринимателю Зайцевой Виктории Александровне о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), с конфискацией товаров изъятых протоколом изъятия вещей и документов от 23.10.2014. Суд указал на соблюдение управлением процедуры составления протокола об административном правонарушении и доказанность вменяемого Зайцевой В. А. административного правонарушения, поскольку предприниматель реализовывал контрафактный товар.

В апелляционной жалобе Зайцева В. А. просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, указывая на нарушение норм процессуального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В частности, апеллянт ссылается на отсутствие извещения его о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, предприниматель считает, что вывод о доказанности вменяемого правонарушения постановлен судом в отсутствие надлежащего документального обоснования.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не направило, в адрес суда поступило ходатайство управления о приобщении к материалам дела рапорта старшего инспектора ОИАЗ управления Егазаряна А.А. без даты и без номера, подтверждающее направление извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в адрес предпринимателя.

Третье лицо компания "Сони Компьютер Интертейнмент Инк." в отзыве и представитель в судебном заседании возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного решения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие управления и третьего лица, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 23.10.2014 сотрудниками управления в магазине "Электроника" по адресу: г. Ставрополь, ул. Лермонтова 193 "А" был выявлен факт реализации товаров, а именно чехлов для игровой консоли, геймпадов и игровых консолей с нанесенными товарными знаками N 262336, 233989 компании "Сони Компьютер Интертеинмент Инк.", с признаками контрафактности.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов от 23.10.2014.

В ходе проверки у предпринимателя была изъята продукция, а именно: геймпады 32 BIT Analog в количестве 9 штук; геймпады 32 BIT в количестве 12 штук; геймпады DVTECH JS 27 в количестве 2 штук; геймпады DVTECH JS 37 в количестве 3 штук; геймпад DVTECH JS 55 в количестве 1 штуки; геймпады DVTECH JS 86 в количестве 2 штук; игровые консоли DVTECH DISKOVERY в количестве 2 штук; чехол для игровой консоли DVTECH АС 465 в количестве 1 штуки; чехлы для игровой консоли DVTECH АС 476 в количестве 2 штук; чехол для игровой консоли DVTECH АС 469 в количестве 1 штуки; чехол для игровой консоли PSP2000 в количестве 1 штуки; геймпад DVTECH JS 86 в количестве 1 штуки.

23.10.2014 в его отношении управлением возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ и назначено административное расследование.

Согласно заключению Ассоциации по противодействию компьютерным преступлениям от 06.11.2014, которая является официальным представителем компании "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.", изъятая продукция не производилась корпорацией "Сони Компьютер Интертейнмент Инк." и имеет ряд отличий от легально произведенной продукции, а именно: несоответствие модельному ряду продукции корпорации; несоответствие оформления официально производимой продукции корпорации; низкое качество оформления и изготовления. Маркировка, нанесенная на кнопки управления чехлов для игровых консолей, геймпадов и игровых консолей, тождественна либо сходна до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 262336, владельцем которого является корпорация "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.". Логотип РSР, нанесенный на чехол для портативных игровых консолей, является тождественным товарному знаку N 233989, владельцем которого является корпорация "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.". Геймпады, портативные игровые консоли и чехол не производились корпорацией "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.", товарные знаки N 262336 и N 233989 размещены без разрешения корпорации "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.". Корпорация "Сони Компьютер Интертейнмент Инк." не давала разрешения предпринимателю на использование принадлежащих ей объектов интеллектуальной собственности, в том числе товарных знаков N 262336 и N 233989.

29.11.2014 по результатам административного расследования управлением в отсутствие предпринимателя составлен протокол 26 РР N 475401/7618 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Материалы административного дела и заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены управлением в порядке абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объектом данного правонарушения являются экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные законом. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак: никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака. Под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее права владельца товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком или обозначения, сходного с ним до степени смешения. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволяющий ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу части 4 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно пункту 1 статьи 1229, статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии со статьей 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений. При этом судам следует учитывать: указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Следовательно, для привлечения к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака необходимо доказать: сходство между используемым обозначением и зарегистрированным товарным знаком, однородность товаров или услуг, в отношении которых знаку предоставлена правовая охрана и для которых используется сходное обозначение, возникновение вероятности смешения в результате параллельного использования товарного знака правообладателя и обозначения заинтересованного лица.

Согласно заключению Ассоциации по противодействию компьютерным преступлениям от 06.11.2014, которая является официальным представителем компании "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.", маркировка, нанесенная на кнопки управления чехлов для игровых консолей, геймпадов и игровых консолей, тождественна либо сходна до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком N 262336, владельцем которого является корпорация "Сони Компьютер Интертейнмент Инк."; логотип РSР, нанесенный на чехол для портативных игровых консолей, является тождественным товарному знаку N 233989, владельцем которого является корпорация "Сони Компьютер Интертейнмент Инк.". Названная продукция имеет ряд отличий от легально продукции, а именно: несоответствие модельному ряду продукции корпорации; несоответствие оформления официально производимой продукции корпорации; низкое качество оформления и изготовления.

Как установлено из материалов дела, предприниматель не заключал с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволяющий ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом исключительных прав. Документы, подтверждающие легальность использования указанных товарных знаков, у предпринимателя отсутствуют, следовательно, данный товар является контрафактным.

Согласно пункту 9.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" КоАП РФ не конкретизирует форму вины, при которой предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности.

Ответственность за совершение данного правонарушения наступает, в частности в случае, если предприниматель знал или должен был знать, что использует чужой товарный знак, но не проверил, осуществляет ли они такое использование на законных основаниях.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".

Учитывая изложенное, суд правомерно посчитал, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, то есть реализация контрафактного товара.

При этом, судом апелляционной инстанции установлено, что управлением допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Как установлено частью 4 данной статьи, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно абз. 4 п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Данные требования закона административным органом не соблюдены, что подтверждается следующими обстоятельствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Довод управления о том, что уведомление доставлено по адресу (г. Ставрополь, ул. Осипенко 115) отклоняется судом, так как данное утверждение документально не подтверждено, суд критически относится к рапорту представленному управлением, так как из его содержания не возможно установить кому и когда вручено извещение на протокол.

Таким образом, административным органом не были предприняты необходимые и достаточные меры для надлежащего уведомления предпринимателя при составлении в отношении него протокола об административном правонарушении.

Несоблюдение порядка составления протокола об административном правонарушении свидетельствует о том, что существенно нарушена процедура привлечения к административной ответственности, и взыскание не может быть применено независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ он не может быть принят во внимание в качестве доказательства совершения правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных законом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, знакомиться с протоколом об административном правонарушении и представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, дачу объяснений и представления доказательств, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника.

По результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

Проверяя законность конфискации в отношении изъятой у предпринимателя в момент проверки продукции, апелляционная инстанция учитывает следующее.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" (далее - постановление N 10) установлено, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 Кодекса), может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 Кодекса.

Согласно пункту 15.1 постановления N 10, если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Поскольку на изъятую при проведении проверки предпринимателя продукцию какие-либо документы, подтверждающие легальность ее происхождения и нахождения в обороте, не представлены, она не подлежит признанию введенной в установленном порядке в гражданский оборот.

Соответственно, изъятая у общества продукция подлежит не конфискации, а изъятию и последующей передаче управлению для решения вопроса об ее уничтожении в установленном порядке.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в виду неправильного применения норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ), а в удовлетворении заявления управления следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 08.07.2013 по делу N А63-13846/2014 отменить, в удовлетворении заявления Управления МВД России по г. Ставрополю отказать.

Изъятые протоколом изъятия вещей и документов от 23.10.2014 геймпады 32 BIT Analog в количестве 9 штук; геймпады 32 BIT в количестве 12 штук; геймпады DVTECH JS 27 в количестве 2 штук; геймпады DVTECH JS 37 в количестве 3 штук; геймпад DVTECH JS 55 в количестве 1 штуки; геймпады DVTECH JS 86 в количестве 2 штук; игровые консоли DVTECH DISKOVERY в количестве 2 штук; чехол для игровой консоли DVTECH АС 465 в количестве 1 штуки; чехлы для игровой консоли DVTECH АС 476 в количестве 2 штук; чехол для игровой консоли DVTECH АС 469 в количестве 1 штуки; чехол для игровой консоли PSP2000 в количестве 1 штуки; геймпад DVTECH JS 86 в количестве 1 штуки, передать для уничтожения в Управление МВД России по г. Ставрополю.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников