Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2015 г. N 09АП-12142/15

г.Москва

07 июля 2015 г.

Дело N А40-196147/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АШАН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2015 г. по делу N А40-196147/2014 (149-1590), принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ООО "АШАН" (ИНН 7703270067, ОГРН 1027739329408, 141041, Московская область, г.Мытищи, ул. Осташковское шоссе, д.1)

к ФАС России

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:	Сорокин Д.А. по дов. от 21.10.2014;
от ответчика:	Кадыров Д.Н. по дов. от 08.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - ООО "АШАН", заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 03.09.2014 N 4-14-40-83/00-18-14, принятого в связи с привлечением заявителя к административной ответственности по ч.1 ст.14.40 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2015 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения. Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого ему административных правонарушения, признав порядок, процедуру и срок привлечения юридического лица к административной ответственности соблюденными. Кроме того, арбитражный суд первой инстанции также принял во внимание обстоятельства пропуска заявителем срока на оспаривание постановления антимонопольного органа, а также отсутствия уважительных причин на его восстановление.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "АШАН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований. В обоснование заявленных требований ООО "АШАН" ссылалось на недоказанность состава вмененного административного правонарушения, нарушение процессуальных требований в ходе производства по делу об административном правонарушении. Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком не представлен.

Определением о замене судьи от 28.05.2015 была произведена замена судьи Свиридова В.А на судью Якутова Э.В. с учетом положений п. 2 ч. 3 ст. 18, ст. ст. 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи невозможности дальнейшего рассмотрения апелляционной жалобы по настоящему делу судьей Свиридовым В.А. по причине нахождения в отпуске.

Определением о замене судей от 02.07.2015 была произведена замена судей Захарова С.Л. и Якутова Э.В. на судей Москвину Л.А. Цымбаренко И.Б. с учетом положений п. 2 ч. 3 ст. 18, ст. ст. 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи невозможности дальнейшего рассмотрения апелляционной жалобы по настоящему делу судьями Захаровым С.Л. и Якутовым Э.В. по причине нахождения в отпуске.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также заявленные в ней требования считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению, изложил свою правую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела рассматриваемого дела, ФАС России возбуждено дело N 413/190-11 по факту установления в действиях ООО "АШАН" нарушении антимонопольного законодательства, а именно п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", обусловленных созданием дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

По результатам рассмотрения материалов дела N 413/190-11 ФАС России принято решение от 30.12.2013, согласно которому действия ООО "АШАН", выразившиеся в создании дискриминационных условий для ООО "Терра" при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции, признаны нарушающими требования п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, решением ФАС России установлено, что ООО "Терра" оплачивало большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг (услуги "Большая демонстрация" в магазинах формата "АШАН", "АШАН-Сити", "Радуга" и услугу "День рождения АШАН") по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 году.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "АШАН" совершило административное правонарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий для ООО "Терра", ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ.

По факту установленных нарушений начальником отдела торговли и непроизводственных услуг Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России в отношении ООО "АШАН" был оформлен протокол об административном правонарушении от 25.07.2014 N 4-14.40-83/00-18-14.

По результатам рассмотрения материалов административного дела N 4-14.40-83/00-18-14 и на основании вышеуказанного административного протокола заместителем начальника Правового управления ФАС России было принято оспариваемое постановление от 03.09.2014 N 4-14.40-83/00-18-14 о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.40 КоАП РФ и назначении указанному юридическому лицу административного наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и содержащиеся в ней требований, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон, коллегия арбитражного апелляционного суда пришла к следующим выводам.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут служить в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, апелляционный суд не усмотрел.

Согласно материалам рассматриваемого дела, административный протокол был оформлен, а дело об административном правонарушении N 4-14.40-83/00-18-14 рассмотрено уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа (п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях").

Антимонопольным и административным законодательством установлен порядок принятия решений о признании лица, нарушившим законодательство о защите конкуренции, а также привлечения к административной ответственности. Учитывая длящийся характер выявленного ФАС России правонарушения, установленный ст. 4.5 КоАП РФ годичный срок привлечения к ответственности подлежит исчислению с момента выявления факта правонарушения, который совпадает с датой вынесения решения ФАС России от 30.12.2013.

Таким образом, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) ФАС России был соблюден и моменту принятия оспариваемого постановления пропущен не был.

Так, согласно ч.1 ст.14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

В соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В рамках обозначенного дела антимонопольным органом было установлено, что ООО "АШАН", выступающим в роли хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность посредством организации торговой сети, сформирован неравный подход к приобретателям (поставщикам молока и молочной продукции) идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги.

По условиям договоров возмездного оказания услуг, заключенных между заявителем и поставщиками продовольственных товаров и действовавшими в 2012 году, стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров устанавливалась в фиксированной сумме. Вместе с тем, стоимость одной и той же услуги для поставщиков молока и молочной продукции была разной. Порядок предоставления ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров, а также порядок формирования ООО "АШАН" стоимости услуг по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров для поставщиков молока и молочной продукции в 2013 году по сравнению с 2012 годом не изменялся.

Условия оказания ООО "АШАН" поставщикам молока и молочной продукции услуг являются сопоставимыми для всех поставщиков молока и молочной продукции, так как включают в себя сопоставимый объем действий, совершаемых ООО "АШАН" в рамках оказания данных услуг в отношении каждого поставщика молока и молочной продукции. Вместе с тем, поставщики молока и молочной продукции несли разные экономические затраты за оказание одного и того же объема услуг.

Факт того, что действия ООО "АШАН" напрямую сопряжены с созданием дискриминационных условий одному из хозяйствующих субъектов - ООО "Терра" по отношению к другим хозяйствующим субъектам нашел свое документальное подтверждение в ходе судебного разбирательства с учетом наличия в деле следующих доказательств, отвечающих процессуальным критериям относимости и допустимости: решением от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11, протоколом N 4-14.40-83/00-18-14 об административном правонарушении от 25.07.2014, иными материалами административного дела N 4-14.40-83/00-18-14.

Кроме того, апелляционная коллегия также учитывает обстоятельства утверждения Арбитражным судом Московского округа мирового соглашения от 07.05.2015, на основании которого ООО "АШАН" признало факт нарушения им требований п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.40 КоАП РФ.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО "АШАН" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.14.40 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом состав вменяемого заявителю административного правонарушения, установлен и доказан материалами административного дела, обстоятельствам чего арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую и объективную правовую оценку.

Как следует из системного толкования ч.3.2, 3.3. ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Вместе с тем, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявителем, обстоятельств, указанных в ч.3.2. ст. 4.1 КоАП РФ, не приведено.

При этом судом апелляционной инстанции неоднократно откладывались судебные заседания по ходатайству заявителя, поддержанному ответчиком для предоставления возможности сторонам согласовать условия заключения мирового соглашения с учетом утверждения мирового соглашения по делу N А40-22674/2014.

Поскольку сторонами условия мирового соглашения не согласованы, проекта мирового соглашения для рассмотрения судом не представлена, а сами стороны настаивали на своих правовых позициях, оснований для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела апелляционная коллегия не усматривает.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований ООО "АШАН", арбитражный суд первой инстанции исходил из пропуска заявителем срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности и непредставления доказательств уважительности причин пропуска данного срока.

Согласно системному толкованию ч.1 ст. 30.3 и ч.2 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно абз.2 ч.2 ст.208 АПК РФ в случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

В силу с ч. 2 ст. 117 АПК РФ суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Мотивируя уважительность пропуска срока на обжалование постановления о привлечении к административной ответственности, заявитель указывает на обстоятельства временного отсутствия генерального директора.

Вместе с тем, временное отсутствие единоличного исполнительного органа юридического лица в связи с командировками (отпуском) не является объективным обстоятельством, препятствующим соблюдению процессуального срока, установленного нормами ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Довод заявителя о невозможности принятия решения об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности по 85 делам (с аналогичными обстоятельствами, с учетом участия юристов в судах двух инстанций по оспариванию решения ФАС России, на основании которого вынесены все указанные постановления), а также подписания заявления в суд представителем общества по общей доверенности, противоречит материалам дела, в том числе и доказательствам, представленным самим заявителем.

Кроме того, арбитражный суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки заявителя на организационные сложности связанные с количеством заявлений в суд и организационными вопросами документооборота в обществе, как не носящие объективный характер.

Нормы АПК РФ не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить заявителю срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ. Признание тех или иных причин пропуска срока уважительными относится к исключительной компетенции суда, рассматривающего вопрос о восстановлении указанного срока, а возможность восстановления процессуального срока ставится законом в зависимость от усмотрения суда.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в восстановлении пропущенного срока для оспаривания постановления о привлечении к административной ответственности. Пропуск срока является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным постановления о привлечении ООО "АШАН" к административной ответственности.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворения заявленных требований является правомерным. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2015 г. по делу N А40-196147/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко