Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2015 г. N 09АП-23648/15

г. Москва

8 июля 2015 г.

Дело N А40-40291/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи О.Г.Мишакова,

судей Г.Н.Поповой, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Тикушева В.Д.,

на определение Арбитражного суда города Москвы

от 13 мая 2015 года по делу N А40-40291/15, вынесенное судьей Пахомовым Е.А.,

о введении процедуры наблюдения по делу о банкротстве

ООО "Инвестиционная проектно-строительная компания "НГС-ТЕМПОБУР" (ОГРН 1037739337008, ИНН 7701228905),

при неявке лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2015 года принято к производству заявление Акционерного общества "ЮниКредит Банк" о признании Общества с ограниченной ответственностью Инвестиционная проектно-строительная компания "НГС-ТЕМПОБУР" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Определением от 13.05.2015 года в отношении должника ведено наблюдение, временным управляющим утвержден Попов Ю.И.

Не согласившись с данным определением, Тикушев В.Д. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268, 270, 272 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы и необходимости отмены обжалуемого определения по следующим основаниям.

Апеллянт ссылается на п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2014 N 482-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Указывает, что до 01.07.2015 года положения п. 2.1 ст. 7 и п. 4 ст. 37 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части обязательного предварительного опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридического лица заявитель вправе обратиться с заявлением о признании должника банкротом при условии предварительного, не менее чем за тридцать календарных дней до такого обращения, уведомления в письменной форме должника и всех известных заявителю кредиторов о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом. В связи с тем, что заявитель не выполнил требование Закона, право на обращение в суд у него не возникло. Указывает, что заявитель обратился в суд с заявлением 10.03.2015 года, к материалам дела был приложен реестр отправки заказных писем от 25.02.2015 года, т.е. за 13 дней до обращения в суд. Указывает, что из указанного реестра не усматривается, какая именно корреспонденция направлялась, и невозможно установить, когда она была доставлена адресату. Уведомление о намерении обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом не приложено. Ссылаясь на ст. 165.1 ГК РФ, считает, что никаких доказательств об уведомлении должника и кредиторов о намерении обратиться в суд не представлено. Указывает, что 31.03.2015 года апеллянтом было подано заявление в суд первой инстанции о признании должника банкротом, считает что поскольку у Акционерного общества "ЮниКредит Банк" не возникло право на обращение в суд с заявлением о банкротстве, рассмотрению подлежит заявление апеллянта.

Как следует из материалов дела, 12.02.2014 года между АО "ЮниКредит Банк" (Банк, Кредитор) и ООО "ТЕМПОБУР" (Заёмщик) было заключено соглашение о предоставлении кредита N 001/0107L/14, в соответствии с которым Банк предоставил заёмщику денежные средства в размере 100 000 000 рублей на 18 месяцев с выплатой процентов, определяемых в соответствии с п.п. 5.2 ст. 5 соглашения о предоставлении кредита. Подпунктом 8.4. соглашения стороны установили штрафную процентную ставку (в случае неуплаты в установленный срок любой суммы), которая составляет 5% годовых.

В целях обеспечения исполнения обязательств по вышеуказанному соглашению 12.02.2014 между Банком и ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" (поручитель, должник) был заключен договор поручительства N 001/0263Z/14, в соответствии с условиями которого поручитель обязался отвечать полностью солидарно за исполнение обязательств заёмщика по соглашению о предоставлении кредита.

Заёмщик обратился в суд с заявлением о признании его банкротом. Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2014 по делу N А40-159905/14 возбуждено производство по делу о банкротстве ООО "ТЕМПОБУР", а определением от 02.12.2014 (дата объявления резолютивной части) в отношении ООО "ТЕМПОБУР" введена процедура наблюдения. По состоянию на дату введения процедуры наблюдения в отношении заёмщика размер его задолженности в соответствии с приложенным расчетом составил 101 006 797 руб. 68 коп., из которых: 100 000 000 рублей - основной долг, 910 255 руб. 34 коп. - проценты, 96 542 руб. 34 коп. - штрафы.

19.11.2014 года Банк направил ООО ИПСК "НГС - ТЕМПОБУР" требование об исполнении обязанности по договору поручительства, в котором сообщил поручителю, что он обязан оплатить всю сумму задолженности в течение 5 дней с момента получения требования. Указанное требование было получено должником 01.12.2014 года, обязанность по договору поручительства исполнена не была.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что АО "ЮниКредит Банк" представил доказательства уведомления должника и его предполагаемых кредиторов о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Вместе с тем, согласно п. 2.1 ст. 7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора - кредитной организации в порядке, установленном абзацем вторым пункта 2 статьи 7 настоящего Федерального закона, при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (п. 2.1 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ).

Согласно ст. 3 Федерального закона N 482-ФЗ "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)" И КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ" до 1 июля 2015 года положения пункта 2.1 статьи 7 и пункта 4 статьи 37 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) в части обязательного предварительного опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц заявитель вправе обратиться с заявлением о признании должника банкротом при условии предварительного, не менее чем за тридцать календарных дней до такого обращения, уведомления в письменной форме должника и всех известных заявителю кредиторов о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

Реестр отправки корреспонденции (л.д. 40-43) содержит сведения об отправке 25.02.2015 года неких почтовых отправлений, в том числе и в адрес должника. Сами уведомления в материалах дела отсутствуют. Заявление о признании должника банкротом подано в электронном виде 06.03.2015 года, т.е. требования п. 2.1 ст. 7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и п. 3 ст. 4 Федерального закона N 482-ФЗ банком исполнены не были, следовательно, право на обращение в суд на момент подачи заявления у него не возникло. Установить факт возникновения этого права на дату рассмотрения вопроса об обоснованности заявления (05.05.2015) по имеющимся в деле доказательствам невозможно. На эту дату других принятых к производству заявлений о признании должника банкротом не имелось.

Согласно картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) ИП Тикушев обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом 06.04.2015 года, заявление было оставлено без движения определением от 14.04.2015 и 25.05.2015 года возвращено.

На дату обращения в суд признаки банкротства, предусмотренные п. 2 ст. 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", также отсутствовали, поскольку требование об исполнении обязательств по договору поручительства N 001/0263Z/14 было получено должником 01.12.2014 года и должно было быть исполнено в течение пяти дней, т.е. 08.12.2014 года, в связи с тем, что последний день исполнения выпадал на выходной день.

Вместе с тем, на дату судебного заседания признаки банкротства у должника имелись, однако требования Закона о предварительном письменном уведомлении должника и кредиторов заявителем не были выполнены.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции должен был отказать во введении наблюдения и прекратить производство по делу на основании п. 3 ст. 48 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О НЕКОТОРЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С РАССМОТРЕНИЕМ ДЕЛ О БАНКРОТСТВЕ" определение о введении наблюдения в части введения наблюдения может быть обжаловано и пересмотрено только до окончания наблюдения, то есть до даты введения следующей процедуры. При поступлении жалобы или заявления о пересмотре указанного определения в рассматриваемой части после окончания наблюдения, а также в случае окончания наблюдения в ходе рассмотрения таких жалобы или заявления суд прекращает по ним производство на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. Аналогичные правила применяются в случае обжалования судебных актов о введении финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства.

Признание требований заявителя необоснованными является основанием для отмены определения о введении наблюдения и прекращения производства по делу о банкротстве (абзац пятый пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве), за исключением случая наличия установленных требований других кредиторов, соответствующих положениям статьи 6 Закона, - в таком случае суд отказывает в отмене определения о введении наблюдения в части введения наблюдения.

Из картотеки дел, размещенной в сети Интернет следует, что в настоящее время в рамках дела о банкротстве ООО "Инвестиционная проектно-строительная компания "НГС-ТЕМПОБУР" имеются заявленные и назначенные к рассмотрению требования кредиторов. Установленных требований кредиторов не имеется.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств вывод суда первой инстанции о наличии оснований для введения в отношении должника наблюдения является ошибочным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что определение суда первой инстанции принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствии выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, что в соответствии со ст. 270 АПК РФ является основанием для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13 мая 2015 года по делу N А40-40291/15 отменить.

Во введении наблюдения - отказать.

Производство по делу N А40-40291/15 о банкротстве ООО "Инвестиционная проектно-строительная компания "НГС-ТЕМПОБУР" (ОГРН 1037739337008, ИНН 7701228905) - прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Мишаков

Судьи

Г.Н. Попова М.С. Сафронова