Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2015 г. N 15АП-9854/15

город Ростов-на-Дону

10 июля 2015 г.

дело N А53-13513/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Тимченко О.Х., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шебалкиной Д.А.,

при участии:

от истца: Светличная И.В. (доверенность от 27.10.2014 N 59-30-24981/13);

от ответчика: Сармин Н.А. (доверенность от 05.08.2014);

от третьего лица: Жильченко М.С. (доверенность от 29.07.2014),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону; общества с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2015 по делу N А53-13513/2014

по иску Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000398, ОГРН 1026103305304)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал"

(ОГРН 1026104156341, ИНН 616700481)

о взыскании неустойки

и по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал" к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

об обязании заключить дополнительное соглашение,

при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Киноконцертный комплекс "Россия",

принятое судьей Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - истец, департамент) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал" (далее - ответчик общество) о взыскании неустойки в общей сумме 209 890 791 руб., которая складывается из неустойки в сумме 5 640 791 руб., начисленной за период с 01.12.2013 по 11.06.2014 (за нарушение срока выполнения работ по первому этапу) и неустойки в сумме 204 250 000 руб., начисленной за период с 01.11.2012 по 31.05.2014 (за нарушение срока выполнения работ по второму этапу) (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 74-75)).

Общество с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал" обратилось в суд к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону с требованиями об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса "Россия". Делу присвоен N А53-20513/2014.

Определением суда от 23.09.2014 дело N А53-13513/2014 и дело N А53-20513/2014 объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Киноконцертный комплекс "Россия".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2015 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что просрочка выполнения работ по спорному инвестиционному договору была обусловлена просрочкой кредитора, а именно, оформление предоставления дополнительного земельного участка осуществлялось, как минимум, с 12.01.2012 по 01.10.2013 - 1 год и 9,5 месяцев, тогда как изначально сторонами согласовано, что продолжительность всего первого этапа составляет 1 год и 5 месяцев (с 15.11.2009 по 15.04.2011) (т. 2, л.д. 24). При таких обстоятельствах, по мнению суда, отсутствуют основания для взыскания с общества неустойки за просрочку выполнения работ по спорному инвестиционному договору.

Кроме того, дополнительными соглашениями б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, от 25.10.2012 N 3, от 25.01.2013 N 4 от 01.09.2013 N 5 сторонами вносились изменения и дополнения в предмет договора, в условия договора (в части завершения общего срока выполнения работ), а также в График проведения строительных работ киноконцертного комплекса "Россия" (в части срока завершения первого этапа работ), в результате которых по состоянию на 01.09.2013 сторонами согласовано, что завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию должно быть осуществлено в срок до 31.10.2012 (п. 1.2 дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008), а выполнение работ по первому этапу (формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на получение разрешения на производство строительных работ) в срок до 30.11.2013 (п. 1.1 дополнительного соглашения от 01.09.2013 N 5), т.е. выполнение первого подготовительного, по сути, этапа по условиям договора должно было быть реализовано на 13 месяцев позднее основного (строительного) этапа.

При толковании этих положений инвестиционного договора суд пришел к тому выводу, что срок выполнения этапов работ в спорном договоре не определен, что исключает возможность привлечения к ответственности за нарушение срока исполнения обязательств в части выполнения работ.

Кроме того, ответственность за нарушение инвестором второго этапа выполнения работ уставлена как пунктом 6.1, так и пунктом 6.2 инвестиционного договора. При этом, методика определения размера ответственности различна. В связи с чем, суд пришел к выводу, что сторонами не согласованы условия и основания применения ответственности за нарушение срока выполнения работ по договору.

Отказывая в иске общества, суд указал, что требование инвестора (общества), адресованное департаменту об обязании заключить дополнительное соглашение об условиях реализации инвестиционного договора (в части срока выполнения работ, оказания содействия в оформлении документации, условий получения банковской гарантии и иных условий) является ненадлежащим способом защиты прав, поскольку любое инвестиционное соглашение по своей правовой природе является соглашением о добровольном создании объекта инвестиций, в связи с чем, возможность понуждения к согласованию дополнительных условий реализации инвестиционного договора в судебном порядке законодательством не предусмотрена.

Указанное обществом в качестве обоснования искового требования об изменении и дополнении инвестиционного договора обстоятельство, связанное с выявленной в конце 2008 года необходимостью выполнения вместо реконструкции объекта работ по строительству нового объекта с сохранением некоторых элементов (фасада), относящихся к категории памятников культуры, в связи с чем, в период с 2008 по 2013 год, заключались дополнительные соглашения к спорному договору, суд оценил как не относящееся к существенным изменениям обстоятельств в смысле статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому не являющиеся основанием для изменения контракта в части условия о сроке выполнения работ. Суд указал, что указанное обществом обстоятельство в его причинно-следственной связи с возможностью или невозможностью своевременного выполнения работ, входящих в предмет договора, может быть предметом оценки в случае спора о нарушении срока выполнения работ, но не в связи с рассмотрением требований по встречному иску о внесении изменений в договор.

Открытое акционерное общество "Ростдонавтовокзал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области по делу А53-13513/14 от 29.04.2015 в части отказа в удовлетворении требований ООО "Ростдонавтовокзал" об обязании Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону заключить дополнительное соглашение к договору N 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса "Россия" с последующим воссозданием его архитектурного облика и Приложению N 1 к договору (график проведения строительных работ), приняв по делу в отмененной части новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что добровольность в действиях сторон, предусмотренная в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть ограничена в силу указания этой же статьи случаями предусмотренными законом или договором. Как указывалось по тексту встречного искового заявления, п. 2.1. договора от 08.12.2005 (в ред. от 16.10.2006) предусматривает, что конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами как акционерами открытого акционерного общества. В материалы дела было представлен протокол внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Киноконцертный комплекс "Россия" от 11.08.2014. В соответствии с уставом общества на собрании акционерами - сторонами по настоящему делу было принято решение о заключении дополнительного соглашения в конкретной редакции. Однако истец по первоначальному иску от подписания дополнительного соглашения немотивированно уклонился. Общество указывает, что при таких обстоятельствах суд неверно не принял во внимание и не дал оценки корпоративной связанности сторон договора и обязательности принятого решения. Избранный обществом способ защиты заявитель жалобы считает надлежащим.

К тому же, вывод суда о том, что обнаруженная в ходе исполнения договора невозможность реконструкции объекта в первоначально запланированных объемах и необходимость его демонтажа и осуществления нового строительства уже служила основанием для внесения изменений в договор от 08.12.2005, по мнению общества, оправдан лишь отчасти. Суд не анализировал содержание ранее заключенных дополнительных соглашений, которые сводились к изменению предмета договора и исключительно к изменению сроков окончания первого этапа строительства. Однако с учетом изменения предмета договора, необходимости осуществления демонтажа и строительства, что суд фактически признал существенно изменившимся обстоятельством по смыслу статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны должны были внести изменения и в прочие положения, касающиеся основных характеристик объекта, корректировка объемов инвестирования, сроков в совокупности и т.д.

Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону также обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2015 в части отказа в иске о взыскании неустойки в размере 209 890 791 руб. и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования департамента в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обязательства по предоставлению земельных участков для организации строительных работ были департаментом выполнены в полном объеме, в то время как третье лицо до настоящего времени не предприняло необходимых действий для регистрации договоров аренды.

Просрочка исполнения обществом работ по инвестиционному договору не была обусловлена предоставлением ОАО "Киноконцертный комплекс "Россия" земельных участков для организации строительных работ в 2013 году, а произошла ввиду того, что ответчик отступил от согласованного Министерством культуры Ростовской области в августе 2007 года эскизного проекта "Приспособление памятника культурного наследия регионального значения под современный киноконцертный комплекс "Россия" площадью 12 000 кв.м., изготовив новый проект реконструкции кинотеатра, в котором этажность здания была увеличена до семи этажей, площадь до 24 500 кв.м. а также был существенно изменен облик существующего здания и его основной объем. Данный эскизный проект не прошел согласование в Министерстве культуры Ростовской области. Данное обстоятельство подтверждается письмом Министерства культуры Ростовской области от 22.09.2014. В 2014 году после обращения департамента в суд с иском о взыскании неустойки, ответчик решил осуществить реконструкцию кинотеатра в рамках согласованного в 2007 году Министерством культуры Ростовской области эскизного проекта, для чего начал заново разрабатывать проектную документацию.

Департамент также указывает, что срок исполнения первого этапа договора был четко определен и за его неисполнение сторонами в пункте 6.1 договора установлена неустойка, не допускающая двойного толкования, как неустойка за неисполнение второго этапа работ, предусмотренная также пунктом 6.2 договора.

Департамент также считает, что при отсутствии в договоре конкретного срока окончания производства второго этапа работ суду следовало руководствоваться действующими строительными нормами и правилами.

В отзыве на апелляционную жалобу департамента общество просило апелляционную жалобу департамента оставить без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали указанные выше позиции. Представитель третьего лица просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы департамента и удовлетворить апелляционную жалобу общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба департамента подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.12.2005 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (департамент) и ООО "Ростдонавтовокзал" (инвестор) заключен договор N 945/2 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса "Россия" (далее - инвестиционный договор), предметом которого является реализация инвестиционного проекта реконструкции инвестиционного объекта с объемом инвестиций в размере не менее 107 500 000 руб., в том числе: 45 836 600 руб. - из уставного капитала, 61 663 000 - из иных собственных или привлекаемых средств, направленных на: восстановление конструкций и фундаментов здания кинотеатра "Россия" - не менее 28 054 000 руб., реконструкцию здания - не менее 40 356 000 руб. Конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами, как акционерами открытого акционерного общества, и устанавливаются приложением N 1 к договору (п. 2.1 ст. 2 инвестиционного договора).

Объект - строение, площадью 3 936,4 кв.м., расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 52, лит. АС, АС1, - включает в себя здание, инженерные (коммуникационные) сети и сооружения, реконструкцию которых инвестор обеспечивает за счет средств уставного капитала вновь создаваемого открытого акционерного общества и привлечения собственных или заемных средств, в рамках реализации инвестиционного проекта (ст. 1 инвестиционного договора).

В п. 3.2 инвестиционного договора предусмотрено, что до проведения реконструкции, предусмотренной договором, департамент, на основании распорядительного акта вносит объект в качестве вклада в уставной капитал создаваемого совместно с инвестором открытого акционерного общества "Киноконцертный комплекс "Россия" в порядке, предусмотренном законодательством РФ о приватизации и ФЗ "Об акционерных обществах". После создания департаментом и инвестором в процессе приватизации открытого акционерного общества "Киноконцертный комплекс "Россия" право собственности на объект переходит к созданному сторонами по настоящему договору открытому акционерному обществу.

Содержание этапов реконструкции определены в ст. 4 инвестиционного договора.

Условия привлечения к ответственности за несоблюдение инвестором сроков выполнения этапов работ установлены в ст. 6 инвестиционного договора.

Дополнительными соглашениями б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, сторонами вносились изменения и дополнения в п. 2.1 ст. 2, ст. 4, ст. 6 инвестиционного договора, в результате которых по состоянию на 01.09.2013 сторонами согласовано, следующее:

"Предметом договора является реализация инвестиционного проекта по созданию объекта с объемом инвестиций в размере не менее 107 500 000 руб., в том числе: 36 600 000 - из уставного капитала, 61 663 000 - их иных собственных или привлекаемых средств, направленных на: разборку конструкций здания с последующим воссозданием его архитектурного облика. Конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами, как акционерами открытого акционерного общества и устанавливаются приложением N 1 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью. Указанное приложение представляет собой график проведения работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций, являющийся частью бизнес-плана (приложение N 1 к договору). Завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию должно быть осуществлено в срок до 31.10.2012" (п. 2.1 ст. 2 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2 л.д. 21-23);

"Статья 4 Сроки и содержание этапов реконструкции

4.1 Первый этап. Содержание работ этапа:

Оформление права собственности на объект (здание).

Переоформление договоров по коммунальным инженерным сетям.

Оформление права на земельный участок, на котором расположен объект, в установленном законодательством порядке, включая оформление проекта границ земельного участка, землеустроительные работы (межевание), постановку на кадастровый учет.

Разборка конструкций здания.

Разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проектной и проектно-сметной документации.

4.1.6 Получение разрешения на производство строительных работ.

Начало этапа - дата подписания настоящего договора.

Окончание этапа - дата оформления разрешения на строительные работы.

4.2 Второй этап. Содержание работ этапа:

4.2.1 производство строительных и иных работ, необходимых для ввода Объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектно-сметной документации,

Начало этапа - получение разрешения на производство строительных работ.

Окончание этапа - дата утверждения акта приемочной комиссией по приемке Объекта в эксплуатацию в срок, не превышающий нормативных сроков строительства, предусмотренных СНИиП (строительными нормами и правилами) и Приложением N 1 к договору.

4.3 Третий этап. Содержание работ этапа:

4.3.1 Подписание сторонами акта о результатах реализации инвестиционного проекта по реконструкции объекта;

4.3.1 Оформление имущественных прав на Объект.

Начало этапа - дата утверждения акта приемочной комиссии по приемке Объекта в эксплуатацию.

Окончание этапа и действия настоящего договора в целом - государственная регистрация прав на Объект (с учетом изменений технических характеристик Объекта как недвижимого имущества после проведения реконструкции)" (ст. 4 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2, л.д. 21-23);

"В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения этапов работ, установленных приложением N 1 к настоящему договору, Департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки" (п. 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006) (т. 2, л.д. 16-18);

"В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения второго этапа работ, установленного п. 4.2. настоящего договора и Графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 1, департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 10% от общего размера инвестиций, определяемого в п. 2.1 настоящего договора, за каждый полный календарный месяц просрочки" (6.2 договора) ( т. 2, л.д. 10-14).

Приложением N 1 к договору согласован "График проведения работ по реконструкции к/т "Россия", согласно которому срок завершения первого этапа - 30.12.2006; срок завершения второго этапа - 30.09.2008. Сдача объекта в эксплуатацию - до 30.10.2008.

Дополнительными соглашениями б/н от 24.11.2008, N 3 от 25.10.2012, N 4 от 25.01.2013, N 5 от 01.09.2013 сторонами вносились изменения в Приложение N 1 к договору ("График проведения строительных работ киноконцертного комплекса "Россия") (т. 1, л.д. 54-67), в результате которых по состоянию на 01.09.2013 сторонами согласовано следующее:

"Формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ: окончание этапа 30 ноября 2013" (т. 2, л.д. 29);

"Производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектной документации по строительству: 21.04.2012 (начало этапа) по 31.10.2012 (окончание этапа)" (т. 2, л.д. 24-26);

Полагая, что инвестором нарушены условия инвестиционного договора в части срока выполнения работ, истец по первоначальному иску обратился с требованиями о взыскании неустойки в 209 890 791 руб.

Просрочка исполнения обязательств, предусмотренных спорным инвестиционным договором, обществом не оспаривается.

Однако, возражая против иска, общество указало, что в 2008 году сторонами изменены предмет инвестиционного договора, вместо предполагавшейся изначально реконструкции объекта стороны договора фактически согласовали проведение работ по разборке объекта и его новому строительству, что было обусловлено выявленными при проведении инженерных изысканий конструктивными дефектами здания. В связи с изменением предмета договора, откорректированы условия об этапах и сроке выполнения работ. Однако, в целом приступить к реализации этапов инвестиционного договора не представилось возможным в связи длительным согласованием проекта строительства уполномоченными государственными органами и в связи с необходимостью предоставления дополнительных земельных участков для организации строительных работ в целях устранения замечаний ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов и проектной документации".

Из материалов дела следует, что после заключения спорного инвестиционного договора выявлена необходимость выполнения работ в ином объеме и качестве. Данное обстоятельство подтверждается заключением ООО "ППСК "Югдонстрой" 2008 года, выводами и рекомендациями ОАО - институт "Ростовский Промтсройниипроект") (т. 2, л.д. 180-194). В 2008 году сторонами инвестиционного договора согласованы изменения в предмет договора, а также утвержден график проведения строительных работ кинотеатра "Россия" (приложение N 1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 N 5);

Из характера работ, необходимость которых отражена в графике проведения строительных работ (приложение N 1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 N 5), следует, что в рамках первого этапа осуществляется формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ, на втором этапе запланировано производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации получено не было, поскольку при согласовании документации в ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" представлены замечания, в которых указано на необходимость оформления дополнительных земельных участков для организации строительной площадки. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Протоколом совещания у Мэра города от 12.01.2012 на департамент возложена обязанность по оформлению земельного участка в срок до 15.06.2012. В указанный срок обязательства департаментом исполнены не были, что следует из протоколов совещаний от 22.05.2012, от 07.06.2012 от 26.06.2012, проведенных заместителем Главы Администрации (по вопросам экономики) (т. 1, л.д. 100-104), писем ОАО "Киноконцертный комплекс "Россия", адресованных в органы администрации города и области от 27.07.2012 N 574, от 06.08.2012 N 578, от 03.10.2012 N 591, от 05.10.2012 N 594 (т. 1, л.д. 106-129).

В решении коллегии Администрации г. Ростова-на-Дону от 25.10.2012 отмечено, что по состоянию на 25.10.2012 инвестором во исполнение инвестиционного договора затрачено более 57 миллионов рублей. Первый этап инвестиционного договора не реализован по следующим причинам: получено отрицательное заключение государственной экспертизы по проекту строительства здания кинотеатра "Россия", отказано в выдаче разрешения на строительство в связи с получением отрицательного заключения. (т. 1, л.д. 130-131).

ОАО "Киноконцертный комплекс "Россия" письмами от 30.10.2012 N 606, 09.11.2012 N N 608-610, от 12.11.2012 N 614, от 15.11.2012 N 619, от 16.11.2012 N 620, от 10.12.2012 N 630, от 02.04.2013 N 673, от 17.04.2013 N 678, адресованными в органы администрации города и области, испрашивало необходимые согласования, представляло документы, необходимые для оформления дополнительных земельных участков, (т. 1, л.д. 132-144).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 24.01.2013 указано на проведение департаментом архитектуры и градостроительства мероприятий по предоставлению земельных участков, необходимых для строительной площадки (т. 1, л.д. 145).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 08.08.2013 отражены мероприятия, проведенные обществом в рамках первого этапа реализации инвестиционного договора; указано, что проект строительства киноконцертного комплекса передан на государственную экспертизу; департаменту рекомендовано подготовить и направить дополнительное соглашение о продлении срока реализации первого этапа инвестиционного договора до 30.11.2013 (т. 1, л.д. 14-148).

Земельные участки предоставлены постановлениями Администрации города Ростова-на-Дону от 01.10.2013 N 1086 и N 1090 сроком до 13.03.2017 (т. 1, л.д. 167-171).

На основании постановлений Администрации города Ростова-на-Дону заключены договоры аренды земельных участков от 07.11.2013 N 35007 (в отношении участка площадью 392 кв. м), от 07.11.2013 N 35008 (на участок площадью 213 кв.м.), от 07.11.2013 N 352929 (на участок площадью 481 кв.м) сроком до 13.03.2017.

Сторонами и третьим лицом не оспаривается, что на момент рассмотрения апелляционных жалоб указанные договоры аренды в установленном законом порядке не зарегистрированы третьим лицом, на которого возложена такая обязанность.

С учетом принятых органом местного самоуправления решений о предоставлении земельных участков в аренду сроком до 13.03.2017, соответствующие изменения в инвестиционный договор в части срока выполнения этапов работ, сторонами договора не согласовывались.

В свою очередь, общество обратилось с иском к департаменту с требованиями об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса "Россия" от 08.12.2005.

Как пояснил представитель департамента в суде первой инстанции, подписанный департаментом в одностороннем порядке проект дополнительного соглашения N 6 был направлен в адрес общества в виде двух отдельных листов, которые не были пронумерованы, прошиты и скреплены печатью. Из материалов дела следует, что обществом департаменту представлено подписанное дополнительное соглашение, листы которого сшиты и скреплены печатью общества (т. 2, л.д. 129-130). Данное обстоятельство подтверждено сторонами спора.

Условиями дополнительного соглашения N 6 от 31.10.2014, заверенная копия которого представлена обществом в материалы дела, предполагалось дополнить инвестиционный договор условием об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии (в виде неустойки в размере 1/3000 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии), а также продлить срок работ выполнения работ по первому этапу инвестиционного договора - до 15.04.2015 и согласовать срок окончания работ по второму этапу - 29.12.2017 (т. 2, л.д. 7778).

Вместе с тем, из проекта дополнительного соглашения N 6 без даты, представленного в материалы дела департаментом, следует, что оферта департамента содержала условие об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии (т. 2, л.д. 68-71).

Представителем департамента в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о фальсификации доказательства - дополнительного соглашения N 6 от 31.10.2014 и исключении данного доказательства из материалов дела. Определением от 25.12.2014 назначена техническая экспертиза для проверки наличия признаков монтажа в документах и идентификации печатных устройств, производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Проведение судебной экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли признаки монтажа в дополнительном соглашении от 31.10.2014 N 6?

2. На одном печатном устройстве выполнены страницы 1 и 2 дополнительного соглашения от 31.10.2014 N 6?

Согласно выводам экспертного заключения:

признаков монтажа на каждом из листов дополнительного соглашения N 6 к договору N 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцерного комплекса "Россия" с последующим восстановлением его архитектурного облика" и приложению N 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 не имеется;

печатные тексты первого и второго листа дополнительного соглашения к договору N 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса "Россия" с последующим восстановлением его архитектурного облика" и приложениюN 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 выполнены на разных печатающих устройствах.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из приложения N 1 от 11.11.2008 к инвестиционному договору N 945/2 от 08.12.2005 и дополнительного соглашения N 5 к этому договору от 01.09.2013 (т. 1, л.д.62, 67) следует, что по первому этапу проведения строительных работ, названному сторонами как "Формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ", который заканчивается получением разрешения на производство строительных работ, стороны 01.09.2013 установили срок его окончания 30.11.2013. Из пункта 5.2 договора следует, что реализация инвестиционного проекта, и таким образом, проведение первого этапа строительства, входили в обязанности общества.

Из материалов дела следует, что на конечную дату расчета неустойки по первому этапу (11.06.2014) разрешение на производство строительных работ получено не было.

Пункт 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006 предусматривает взыскание с инвестора неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки в случае несоблюдения инвестором сроков выполнения любых этапов работ, в том числе и первого.

Пункт же 6.2 относится лишь ко второму этапу производства работ. Поэтому следует считать необоснованным применительно к просрочке первого этапа производства работ вывод суда о том, что в силу разного порядка исчисления неустойки в пунктах 6.1 и 6.2 договора условие о ней сторонами не согласовано.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Фактически общество, указывая в отзывах на иск и на апелляционную жалобу департамента на обстоятельства дела и на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылается на отсутствие своей вины в неисполнении инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, основания для освобождения общества от ответственности ввиду отсутствия его вины в нарушении обязательства отсутствуют, поскольку ответчиком не исполнено обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. В указанном случае статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве основания для освобождения от ответственности лишь обстоятельства непреодолимой силы, чего в данном случае не было.

К тому же, как следует из материалов дела, подписывая 01.09.2013 дополнительное соглашение N 5 договору N 945/2 от 08.12.2005 о продлении первого этапа до 30.11.2013, общество осознавало проблемы, связанные с получением разрешительной документации, и в том числе, с предоставлением дополнительных земельных участков для строительства, и тем не менее, рассчитывало исполнить свои обязательства по первому этапу в трехмесячный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что предоставление земельных участков составляло обязанность департамента, и до их получения подрядчик не мог получить проектную документацию.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Вместе с тем, земельные участки были предоставлены третьему лицу постановлениями Администрации города Ростова-на-Дону 01.10.2013, т.е. в период с момента заключения дополнительного соглашения N 5 от 01.09.2013 до срока окончания первого этапа работ 30.11.2013. Таким образом, департамент выполнил свою обязанность в указанный период, за два месяца до его окончания.

Доказательств того, что и позднее первый этап производства работ не был закончен обществом в срок по причинам, зависящим от департамента, в материалы дела не представлено. Обществом не закончен первый этап и в настоящее время.

Расчет неустойки по первому этапу проверен апелляционным судом, признан совершенным с арифметическими и методологическими ошибками, однако, в пользу общества.

Учитывая цену инвестиционного договора, масштаб нарушения, незначительный процент неустойки (фактически 10,04% годовых), длительность нарушения, его неустраненность и на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, апелляционный суд не находит оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с этим, апелляционный суд считает возможным взыскать с общества в пользу департамента неустойку за нарушение срока выполнения работ по первому этапу в сумме 5 640 791 руб., начисленную за период с 01.12.2013 по 11.06.2014.

В части отказа во взыскании неустойки за нарушение второго этапа выполнения работ апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ввиду корректировки сторонами сроков первого этапа, который должен был закончиться получением разрешения на строительство, и продлением их до 30.11.2013, не измененный сторонами срок окончания второго этапа (по 31.10.2012), который мог начаться не ранее окончания первого этапа, не позволяет считать срок окончания второго этапа выполнения работ установленным сторонами. Соответственно, основания для взыскания неустойки за просрочку исполнения второго этапа отсутствуют.

Ссылка апелляционной жалобы департамента на определимость срока второго этапа работ в соответствии с пунктом 4.2.1 договора и необходимость применения пункта 28 части 4 Строительных норм и правил СНиП 1.04.03-85* "Нормы продолжительности строительства и задела в строительстве предприятий, зданий и сооружений" Часть II, согласно которому общая продолжительность строительства кинотеатра на 1 200 мест составляет 25 месяцев, апелляционным судом не принимается.

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора началом второго этапа является получение разрешения на производство строительных работ. С учетом того, что это разрешение должно быть получено не позднее 30.11.2013, 25-месячный срок окончания работ должен будет истечь 01.01.2016.

В своем иске общество просило обязать департамент заключить дополнительное соглашение к договору N 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса "Россия" с последующим воссозданием его архитектурного облика и Приложению N 1 к договору (график проведения строительных работ) с содержанием, указанным в исковом заявлении.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что статьей 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом.

Если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В своем иске и апелляционной жалобе общество настаивает на правильности избранного им способа защиты, ссылаясь на статью 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 указанной статьи граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена указанным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

При этом общество не просит суд изменить договор в связи с существенным изменением обстоятельств, не доказывает наличие условий для такого изменения, предусмотренных пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а обосновывает иск нарушением департаментом решения общего собрания открытого акционерного общества "Киноконцертный комплекс "Россия", обязавшего департамент и общество заключить дополнительное соглашение.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не может расценить иск общества как иск об изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств и рассматривает способ защиты, избранный истцом.

Общество указывает, что в соответствии с пунктом 2.1. договора от 08.12.2005 (в ред. от 16.10.2006) конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами как акционерами открытого акционерного общества.

Однако, при этом общество не учитывает, что указанная договорная норма лишь содержит указание на статус сторон, но не определяет порядок изменения договора, в том числе не устанавливает возможность обязания стороны по договору вносить в него изменения посредством механизма корпоративного принятия решений.

При этом, общество не точно цитирует в апелляционной жалобе указанное договорное положение, которое продолжается следующими словами: "и устанавливаются Приложением N 1 к настоящему договору, являющемуся его неотъемлемой частью". Таким образом, пункт 2.1 указывает, что по соглашению сторон срок исполнения договора может быть изменен посредством внесения изменений в Приложение N 1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Указанное соглашение предполагает свободное волеизъявление сторон, в том числе и от корпоративного давления.

Принятие на себя обязанности заключить соглашение также возможно не иначе как в силу односторонней сделки или по взаимному соглашению сторон, причем не в рамках принятия решения корпоративным органом, имеющего значение лишь для деятельности самой корпорации, а в рамках самостоятельного договора.

Кроме того, из протокола внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Киноконцертный комплекс "Россия" от 11.08.2014 следует и сторонами не оспаривается, что от голосования о заключении дополнительного соглашения представитель департамента воздержался.

В материалах дела достоверный текст дополнительного соглашения N 6 от 11.07.2014, одобренного общим собранием, также отсутствует.

Таким образом, департамент добровольно не принимал на себя обязательство заключить дополнительное соглашение на условиях, указанных обществом. Обязание его в этой ситуации заключить указанное соглашение, как правильно указал суд первой инстанции, является ненадлежащим способом защиты права, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску департамента в размере 5 375 руб. и по апелляционной жалобе департамента - 81 руб

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2015 по делу N А53-13513/2014 отменить в части отказа в иске Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону на сумму 5 640 791 руб.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал" (ОГРН 1026104156341, ИНН 616700481) в пользу Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000398, ОГРН 1026103305304) неустойку в размере 5 640 791 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Ростдонавтовокзал" (ОГРН 1026104156341, ИНН 616700481) в доход федерального бюджета 5 456 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

О.Х. Тимченко Т.Р. Фахретдинов