Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2015 г. N 09АП-20734/15 (ключевые темы: рекламные мероприятия - радиостанции - рекламный ролик - рекламные услуги - размещение рекламы)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2015 г. N 09АП-20734/15

г. Москва

09 июля 2015 г.

Дело N А40-214760/14

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" июля 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Н. О. Окуловой, Е. А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 г. по делу N А40-214760/14, вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой по заявлению ОАО "Молодая гвардия" (ОГРН 1027739804146, 127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 21) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) о признании недействительными решений, требования.

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 7 по г. Москве - Няжемова Е. А. по дов. от 09.04.2015; Лобанова А. А. по дов. от 20.11.2014

от ОАО "Молодая гвардия" - Кожанов А. А. по дов. от 05.09.2014; Тереньтева А. В. по дов. от 03.02.20215.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 23.03.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "Молодая гвардия" требования в полном объеме. Признаны недействительными Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 22.09.2014 г. N 12/РО/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, неотмененной Решением ФНС России от 10.02.2015 г. N СА-4-9/1972@; Решение от 23.09.2014 г. N 04 "О принятии обеспечительных мер"; Требование от 08.12.2014 г. N 2279 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов, вынесенные Инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве в отношении ОАО "Молодая гвардия". Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Молодая гвардия" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Молодая Гвардия" (далее - Заявитель, Общество) по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2014 N 12/А/07. 22.09.2014 и с учетом возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника Инспекции принято решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12/РО/15 в виде штрафа, предложено уплатить недоимку и пени. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 05.12.2014 N 21-19/122776 оспариваемое Решение Инспекции N 12/РО/15 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения. На основании вступившего в законную силу решения N 21-19/122776 Инспекцией вынесено Решение от 23.09.2014 г. N 04 о принятии обеспечительных мер, а также выставлено Требование от 08.12.2014 г. N 2279 об уплате налога, сбора, пеней и штрафных санкций, процентов в отношении ОАО "Молодая гвардия". В дальнейшем Заявитель обратился с жалобой в ФНС России. В результате частичной отмены решением ФНС России от 10 февраля 2015 г. N СА-4-9/1972@ решение Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве от 22.09.2014 N 12/РО/15 действует в части выводов Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс", начисления соответствующих сумм налогов, пеней и штрафных санкций. Решение N 21-19/122776 оспаривается заявителем в части, неотмененной ФНС по взаимоотношениям с ООО "Медиа Арт", ООО "Медиа Артс".

Арбитражный суд г. Москвы, признавая недействительным решение Инспекции в части эпизода с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" указал, что материалами дела подтверждается, что рекламные услуги оказаны. За данные услуги заявитель перечислил указанным организациям денежные средства, схемы в расчетах с данными организациями налоговый орган в ходе проверки не установил. Представленные заявителем первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" не опровергнуты ответчиком. Данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, сделан судом без оценки доводов Инспекции и представленных в материалы дела доказательств. По мнению суда апелляционной инстанции, Инспекция представила доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальности хозяйственных операций общества с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс", которые судом первой инстанции не были учтены при вынесении обжалуемого решения.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Общество заключило идентичные договора от 11.01.2010 N М-01-10 с ООО "Медиа Арт" (т. 5 л.д. 1-11) и от 01.10.2010 N М-10-14, от 11.01.2011 N М-01-09, от 10.01.2012 N М-01-01 с ООО "Медиа Артс" (т. 5 л.д. 128-137, т. 6 л.д. 17-25, т. 7 л.д. 1-7), предметом которых является оказание Обществу ряда рекламных услуг (услуг по размещению рекламных роликов на радиостанциях и др.). В целях подтверждения оказанных Исполнителями услуг Обществом к проверке представлены акты приема-передачи оказанных услуг (выполненных работ), счета-фактуры, заказы, приложения к заказам и эфирные справки (т. 5 л.д. 12-93, 140-155, т. 6 л.д. 26-160, т. 7 л.д. 10-132). Вместе с тем, в результате проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что фактически никаких услуг, в том числе рекламных, ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" оказать не могли и в действительности не оказывали, поскольку руководители организаций являются номинальными, соответствующие производственные мощности, ресурсы, а также сотрудники, обладающие необходимыми знаниями, навыками и опытом работы отсутствуют. Также в материалах дела имеются материалы встречных проверок (т. 10 л.д. 107-146, т. 12 л.д. 12-55) и выписки банка в отношении вышеуказанных организаций (т. 11 л.д. 24-91, т. 13 л.д. 1-59), из которых следует, что материальные активы, производственные ресурсы, работники, которые фактически могли оказывать рекламные услуги у данных организаций отсутствуют, налоги в бюджет не уплачиваются, денежные средства на расчетные счета поступают за различный перечень товаров при отсутствии расходов на реальную предпринимательскую деятельность. Денежные средства, полученные от Общества, перечислялись на счета фирм - "однодневок", в отношении которых также проведены контрольные мероприятия (т. 11 л.д. 92-149, т. 12 л.д. 5-11, т. 13 л.д. 60-86), в результате чего факт оказания рекламных услуг подтвержден не был.

Суд первой инстанции в решении в качестве доказательств реальности оказанных услуг ссылается на протоколы допросов генеральных директоров ООО "Медиа Арт" (Пересада Д. В. т. 11 л.д. 9-14) и ООО "Медиа Артс" (Ларионова О.А. (т. 12 л.д. 62-70)), а также сотрудников ООО "Медиа Арт" Гуляевой Ю.В. (т. 11 л.д. 15-19) и Агабаняна Ц.С. (т. 11 л.д. 20-23). Однако, судом не оценены доводы Инспекции о том, что Пересада Д.В. и Ларионова О.А. являются номинальными директорами, которые в ходе допросов подтвердили факт взаимоотношений с ОАО "Молодая гвардия", однако сообщить подробно какие виды товаров, работ или услуг их организации передавали ОАО "Молодая гвардия" не смогли. Так, в частности Передаса Д.В. также не смог вспомнить и основных контрагентов ООО "Медиа Арт", а также показатели выручки, полученной организацией. Ларионова О.А. в ходе допроса сообщила, что совмещала работу в ООО "Медиа Артс" с работой кассира в магазине. А сведения о том, что ООО "Медиа Артс" и ее контрагенты ООО "Армада медиа" и ООО "Реклама Люкс" напрямую работали с радиостанциями противоречит сведениям, представленным непосредственно радиостанциями. В свою очередь Гуляева Ю.В. и Агабанян Ц.С. в ходе допросов сообщили, что их работа носила номинальных характер, а именно: распечатка документов, поступивших на электронную почту и их передача курьеру. ОАО "Молодая гвардия" им не знакомо. Также они сообщили, что никогда не составляли медиа-планы, не решали на какой радиостанции будет осуществляться какая-либо реклама, в том числе и реклама ОАО "Молодая Гвардия". Никогда не общались с сотрудниками радиостанций, телеканалов и других СМИ. Таким образом, указанные показания опровергают факт реального оказания рекламных услуг ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс".

При анализе представленных Обществом документов Инспекцией были установлены многочисленные несоответствия, свидетельствующие об их формальном составлении без реального оказания услуг. В частности:

Все подписанные между ОАО "Молодая гвардия" и ООО "Медиа Арт", ООО "Медиа Артс" заказы (т. 5 л.д. 23-25, 36-38, 48-50, 62-64, 75-77, 87-89, 141-143, 152-154, т. 6 л.д. 9-11, 27,29, 37-39, 47-49, 61-63, 74-76, 87-89, 105-107, 115-117, 129-131, 142-144, 153-155, т. 7 л.д. 11-13, 20-22, 31-33, 40-42, 50-52, 61-63, 71-73, 81-83, 91-93, 102-104, 112-114, 123-125), в рамках упомянутые договоров, являются идентичными по комплексу услуг по разработке и проведению рекламной кампании, обязанностям Заказчика и Исполнителя, порядку оплаты стоимости услуг. Единственным отличием всех заказов является период оказания услуг и радиоканала, в эфире которого размещается ролик. Таким образом, в нарушение условия договоров, фиксирующих проведение единой рекламной кампании в течение всего срока действия договоров, ОАО "Молодая гвардия" ежемесячно поручает ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" выполнение таких видов работ как:

1) Услуги по разработке и проведению рекламной кампании, результатом которых является Медиаплан, анализ: аналитическое исследование секторов рынка. Описание трендов рынка; мониторинг рекламной и информационной активности конкурентов; анализ позиционирования марок-конкурентов; стратегическое планирование: первичный брифинг, формирование задач рекламной кампании; разработка модели позиционирования (обоснование предложенной модели); выявление целевой аудитории; формирование ключевого рекламного сообщения;

- разработка медиастратегии;

- формирование медиамикс: анализ информационных каналов; выявление подходящих типов медиа; обоснование выбранных каналов продвижения;

- медиапланирование: прогноз эффективности рекламной кампании, формирование контрольных точек.

2) Проведение рекламной кампании на базе Медиаплана, включая размещение аудиоролика в эфире радиоканала и мониторинг промежуточных результатов кампании и динамическая корректировка рекламных мероприятий;

3) Анализ результатов рекламной кампании, включая определение показателей эффективности рекламной кампании, а также анализ показателей и выработка устных рекомендаций по дальнейшей рекламно-маркетинговой стратегии.

Таким образом, учитывая все обязанности ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс", указанные в каждом Заказе, складывается ситуация при которой ОАО "Молодая гвардия", в целях проведения идентичных рекламных мероприятий (размещение рекламы в эфире трех радиоканалов), ежемесячно заказывает выполнение тех видов работ (оказания услуг), которые либо непосредственно предшествуют началу проведения единой рекламной кампании (разработка медиаплана), либо являются итоговой стадией единой рекламной кампании (анализ эффективности рекламных мероприятий).

Кроме того, в ходе проведенного детального анализа представленных Обществом счетов, счетов-фактур и платежных поручений (т. 5 л.д. 15, 26, 39, 51, 65, 78, 90, 144, т 6 л.д. 12, 30, 40, 50, 64, 77, 90, 108, 118, 132, 145, т. 7 л.д. 14, 23, 34, 43, 53, 64, 74, 84, 94, 105, 115, 126) установлено, что в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права всех счетов - фактур выставленных ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" в адрес ОАО "Молодая гвардия" указано следующее: "Услуги по размещению рекламных материалов на радио", аналогичная формулировка указана во всех счетах на оплату услуг. В платежных поручения ОАО "Молодая гвардия" в качестве назначения платежа указывается следующее: "по счету 321 от 06.09.10 за рекламу на радио, дог М-01-10 от 11.01.2010" (реквизиты счета и договора меняются в зависимости от периода оказания услуг). Таким образом, представленные первичные документы непосредственно указывают на то, что ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" якобы оказывали только услуги по размещению рекламы на радио, а ОАО "Молодая гвардия" оплачивало только эти услуги.

Вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" создавали для Общества аудиоролики противоречит фактическим обстоятельствам дела. Так, в соответствии с п. 3.4 и п. 3.7 "Требования к информации" договора возмездного оказания услуг N М-01-10 от 11.01.2010 г. (исполнитель - ООО "Медиа Арт") (т. 5 л.д. 1-11), N М-10-14 от 01.10.2010 г., N М-01-09 от 11.01.2011 г., N М-01-01 от 10.01.12г. (исполнитель - ООО "Медиа Артс") (т. 5 л.д. 128-137, т. 6 л.д. 17-25, т. 7 л.д. 1-7). Заказчик обязан предоставлять Исполнителю все необходимые рекламно-информационные материалы (РИМ) для оказания услуг по договору на соответствующих электронных носителях, либо в печатном виде, в сроки, согласованные в Заказе. В соответствии с п. 4.2.5 "Права и обязанности сторон" договора возмездного оказания услуг, в случае если требуется изготовление Исполнителем своими силами (либо с привлечением третьих лиц) и за счет Заказчика рекламных материалов, данное условие предварительно должно быть отражено в Заказе. В ходе проведенного анализа положений подписанных Заказов установлено, что в период действия договора N М-01-10 от 11.01.2010 г. (11.01.2010 г. - 30.09.2010 г.), N М-10-14 от 01.10.2010 г. (01.10.2010 г. - 31.12.2010 г.), N М-01-09 от 11.01.2011 г. (11.01.2011 г. - 31.12.2011 г.), N М-01-01 от 10.01.12г. (01.01.2012 г. - 31.12.2012 г.) в подписанных ОАО "Молодая гвардия" с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" Заказах отсутствует указание о необходимости изготовления рекламных материалов, а также не установлены сроки передачи Заказчиком имеющихся рекламных материалов в адрес ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс". Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "Молодая гвардия" не представило документов, подтверждающих передачу в адрес ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" рекламно - информационных материалов. Арбитражный суд г. Москвы в решении указывает, что передача рекламных материалов не требовалась ввиду того, что реклама представляет собой сюжет, озвученный текст и музыкальное сопровождение указанного текста. Вместе с тем, информация об объекте рекламы (книге, магазине и т.д.), согласованный текст должны были предоставляться именно Заказчиком, т.е. ОАО "Молодая гвардия".

Также суд первой инстанции указывает в решении, что после создания каждого из рекламных роликов между Обществом и Исполнителями подписывался протокол согласования, в котором Заказчиком согласовывался и одобрялся каждый новый рекламный аудиоролик. Однако, данные документы не были представлены в ходе проведения проверки. При анализе данных протоколов согласования (т. 2 л.д. 80-115) Инспекцией было установлено, что имеющиеся на них подписи являются идентичными на нескольких документах подряд, что свидетельствует об использовании технических средств без реального подписания документов. В частности:

1) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Арт" Пересады Д.В., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 19.01.2010 г. (к договору М-01-10 от 11.01.2010 г.) идентичны подписям Пересады Д.В. и Колоскова А.И. на протоколах от 06.02.2010 г., 18.05.2010 г., 19.08.2010 г. (к договору N М-01-10 от 11.01.2010 г.);

2) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Арт" Пересады Д.В., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 12.07.2010 г. (к договору М-01-10 от 11.01.2010 г.) идентичны подписи Пересады Д.В. и Колоскова А.И. на протоколе от 12.04.2010 г. (к договору М-01-10 от 11.01.2010 г.);

3) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Арт" Пересады Д.В., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 13.09.2010 г. (к договору М-01-10 от 11.01.2010 г.) идентичны подписям Пересады Д.В. и Колоскова А.И. на протоколах от 11.03.2010 г., 15.06.2010 г. (к договору М-01-10 от 11.01.2010 г.);

4) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Артс" Ларионовой О.А., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 15.06.2012 г. (к договору N М-01-01 от 10.01.2012 г.) идентичны подписям Ларионовой О.А. и Колоскова А.И. на протоколах от 05.03.2011 г., 07.06.2011 г., 08.08.2011 г., 12.10.2011 г., 09.12.2011 г. (к договору М-01-09 от 11.01.2011 г.), от 11.07.2012 г. (к договору N М-01-01 от 10.01.2012 г.);

5) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Артс" Ларионовой О.А., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 16.01.2012 г. (к договору N М-01-01 от 10.01.2012 г.) идентичны подписям Ларионовой О.А. и Колоскова А.И. на протоколах от 18.01.2011 г., 07.02.2011 г., 07.05.2011 г., 13.07.2011 г., 07.09.2011 г., 09.11.2011 г. (к договору N М-01-09 от 11.01.2011 г.), от 06.02.2012 г., 12.09.2012 г., 15.10.2012 г., 13.11.2012 г. 12.12.2012 г. (к договору N М-01-01 от 10.01.2012 г.);

6) Подпись от имени генерального директора ООО "Медиа Артс" Ларионовой О.А., а также подпись зам. ген. директора по экономике и финансам ОАО "Молодая гвардия" Колоскова А.И. на протоколе от 10.05.2012 г. (к договору N М-01-01) идентичны подписям Ларионовой О.А. и Колоскова А.И. на протоколах от 08.04.2011 г. (к договору М-01-09), от 05.03.2012 г., 11.04.2012 г., 13.08.2012 г. (к договору М-01-01).

Таким образом, достоверных доказательств создания рекламных роликов ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" Заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "Молодая гвардия", не представило ни одного отчета ООО "Медиа Арт" о ежемесячном оказании именно этих видов услуг. В составе отчетной документации по проведенной рекламной кампании ООО "Медиа Арт" представляет лишь эфирные справки радиоканалов.

Заявителем представлен отчет ООО "Медиа Артс" по проведению интегрированной рекламной кампании только за декабрь 2012 года, согласно которому в декабре 2012 ООО "Медиа Артс" была проведена рекламная кампания для Общества, в рамках которой ООО "МедиаАртс": спланировало этапы организации проведения рекламной кампании; разработало медиастратегию рекламной кампании; провело контроль размещения подготовленных материалов в эфире радиостанции "Мегаполис-ФМ"; провело оценку результатов кампании и подготовило отчет. В результате проведенного анализа установлено, что сведения, указанные в Отчете ООО "Медиа Артс" за декабрь 2012 г., скопированы с Интернет сайтов www.amadis.by (Страница 6 отчета: "Определение приоритетных категорий СМИ", тезис 1); www.okey-ra.ru (Страница 6 отчета: "Определение приоритетных категорий СМИ", тезис 3); www.sindica-media.ru (Страница 6 отчета: "Определение приоритетных категорий СМИ", тезис 4); www.revolution.allbest.ru (Страница 6 отчета: "Определение приоритетных категорий СМИ", тезис 5); www.tns-global.ru (Страница 9-12 отчета: "критерии выбора радиостанции"; radio index, Страница 13 отчета: термины медиапланирования) (т. 23 л.д. 41-50). Следовательно, ООО "Медиа Артс" в Отчете отражена информация, которая не является уникальной и не является предметом исследования организацией в рамках договора, содержится в общем доступе в сети Интернет. Иные отчеты ООО "Медиа Артс", как и отчеты ООО "Медиа Артс" по проведению интегрированной рекламной кампании за период с 2010 года по декабрь 2012 года Общество к проверке не представило.

Суд первой инстанции в решении указал, что налоговый орган не истребовал в ходе проверки указанные документы, в связи с чем они не были представлены Обществом. Однако указанный довод суда противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела. Так, Инспекцией в ходе проверки в адрес Заявителя было выставлено требование о предоставлении документов от 10.02.2014 г. N 12/Т/58793 (приложение N 1 к настоящим пояснениям), в соответствии с п. 1.07 которого у Общества истребовались результаты выполненных работ (в т.ч. отчеты) по вышеуказанным договорам с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс". Однако, истребованные отчеты кроме отчета за декабрь 2012 г. Обществом представлены в ходе проверки не были. Обществом в материалы дела представлены отчеты (т. 14 л.д. 80-142, т. 15 л.д. 1-115, т. 16 л.д. 1-126, т. 17 л.д. 1-147, т. 18 л.д. 1-149, т. 19 л.д. 1-156, т. 20 л.д. 1-143, т. 21 л.д. 1-139, т. 22 л.д. 1-122).

Вместе с тем, данные отчеты в ходе проверки не представлялись, являются идентичными, что свидетельствует об их формальном составлении. В частности, полностью дублируются во всех представленных отчетах следующие разделы: "О компании ОАО "Молодая гвардия", "Рекламная компания", "Цели рекламы", "Портрет потенциального покупателя" (в отчетах ООО "Медиа Арт")/"Целевая аудитория" (в отчетах ООО "Медиа Артс"), "Рекламный ролик" "Аудиоролик", "Медиаплан", "Показатели", "Выбор средства массовой информации", "Анализ выбранного СМИ"/ "Анализ приоритетного СМИ", "Критерии выбора радиостанции". Раздел "Документация по проекту" отличается лишь номерами и датами актов и заказов, предоставленные услуги из месяца в месяц остаются идентичными. Также практически ежемесячно (за исключением нескольких случаев) по результатам проведенных "Исследований" для рекламы выбирается радиостанция "Мегаполис FM". При этом вся информация в перечисленных разделах была скопирована с Интернет сайтов, находящихся в открытом доступе. Кроме того, отчет за февраль 2010 г. (т. 14 л.д. 112-142), составленный ООО "Медиа Арт", содержит информацию, о том, что он составлялся для иной организации (ООО "Солвекс-Олби")(т. 14л.д. 136). Таким образом, фактически ни ООО "Медиа Артс", ни ООО "Медиа Артс" никакие исследования не проводили, отчеты составлены формально для предоставления в суд в качестве доказательства реального оказания услуг.

В части расчетов между Обществом и его контрагентами в нарушении условий договоров были установлены случаи 100-процентной предоплаты услуг, до их оказания. Так, в рамках договора N М-01-14 от 01.10.2010 г., исполнитель ООО "Медиа Артс":

а) счет N 28 от 12.10.10г. (октябрь) - оплачен в полном объеме 18.10.2010 г.;

в) счет N 109 от 15.12.10г. (декабрь) - оплачен в полном объеме 20.12.2010 г. В рамках договора N М-01-09 от 11.01.2011 г., исполнитель ООО "Медиа Артс":

а) счет N 10 от 18.01.1г. (январь) - оплачен в полном объеме 18.01.2011 г.;

б) счет N 24 от 03.02.11г. (февраль) - оплачен в полном объеме 04.02.2011 г.;

в) счет N 172 от 08.06.11г. (июнь) - оплачен в полном объеме 08.06.2011 г;

г) счет N 202 от 12.07.11г. (июль) - оплачен в полном объеме 14.07.2011 г.;

д) счет N 230 от 04.08.11г. (август) -оплачен в полном объеме 08.08.2011 г.;

е) счет N 304 от 11.10.11г. (октябрь) - оплачен в полном объеме 12.10.2011 г.;

ж) счет N 336 от 08.11.11г. (ноябрь) - оплачен в полном объеме 17.11.2011 г.;

з) счет N 367 от 08.12.11г. (декабрь) - оплачен в полном объеме 14.12.2011 г. В рамках договора N М-01-01 от 10.01.2012 г., исполнитель ООО "Медиа Артс":

а) счет N 2 от 13.01.12г. (январь) -оплачен в полном объеме 16.01.2012 г.;

б) счетN 24 от 06.02.12г. (февраль) - оплачен в полном объеме 07.02.2012 г.;

в) счет N 61 от 02.03.12г. (март) - оплачен в полном объеме 05.03.2012 г.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии между Заявителем и его контрагентов особых форм расчетов и сроков платежей не соответствует материалам дела.

Инспекцией были установлены непосредственные исполнители услуг по размещению рекламы на радиостанциях Мегаполис ФМ (ООО "Интер-Радио-Групп") и Моя Семья/РУ ФМ (ООО "Джем"). В отношении ООО "Интер-Радио-Групп" Инспекцией направлен запрос о представлении информации и документов по размещению рекламы Заявителя за период с 01.01.2010 по 31.12.2012. Согласно полученному ответу (т. 23 л.д. 1-40) ООО "Интер-Радио-Групп" сообщило, что никогда не заключало договоры (контракты, соглашения) с Заявителем. Наименование компании ОАО "Молодая Гвардия" фигурирует в документах ООО "Интер-Радио-Групп" исключительно в качестве наименования рекламного ролика в документах, которые являются приложением к ответу. Однако, так как наименование компании ОАО "Молодая Гвардия" указано без каких-либо регистрационных данных, в том числе без ИНН, подтвердить, что ОАО "Молодая Гвардия", фигурирующая в названии рекламного ролика, является действительно проверяемой организацией, не представляется возможным для ООО "Интер-Радио-Групп". Также организацией сообщено, что ООО "Интер-Радио-групп" получало материал (рекламный ролик), подготовленный к выходу в эфир, от ООО "Мирамедиа Инвестмент Групп" в 2010 году; 000 "Инновейтив Медиа" в 2011 году; ООО "Ворхол Интертейнмент" в 2012 году.

В отношении ООО "Джем" - Инспекцией направлено письмо о представлении информации и документов по размещению рекламы Общества за период с 01.01.2010 по 31.12.2012. Согласно полученному ответу (т. 13 л.д. 87-112) Заказчиками по размещению рекламных роликов в период с 24.09.2010 по 30.09.2010 являлись те же организации, которые являлись Заказчиками ООО "Интер-Радио-Групп", а именно: ООО "Мирамедиа Инвестмент Групп" (рекламный ролик транслировался на радиостанции "Моя Семья"), в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 - ООО "Инновейтив Медиа" (рекламный ролик транслировался на радиостанции "RU.FM").

ООО "Интер-Радио-Групп" и ООО "Джем" представили документы по размещению рекламы продукции Общества, а именно: дополнительные соглашения к договору об оказании рекламных услуг (с указанием графика размещения рекламного материала), акты (с указанием фактической стоимости размещения рекламы на радио), эфирные справки. На основании представленных документов Инспекцией проведен сравнительный анализ стоимости приобретения услуг по размещению рекламы книжной продукции Общества у ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" и фактической ценой размещения рекламы на радиостанциях Мегаполис и Моя Семья/Ру ФМ, в результате которого установлено, что разница составила в 2010 году- 27 838 662 руб. (по ООО "Медиа Арт" - 21 180 755 руб.; по ООО "Медиа Артс" - 6 657 907 руб.); в 2011 году - 33 165 866 руб.; в 2012 году - 28 443 985 руб.

Суд первой инстанции в решении указал, что Инспекцией неверно произведен расчет стоимости трансляции ролика на радиостанции. Вместе с тем, судом не учтено, что расчет производился на основании представленных радиостанциями актов и эфирных справок, которые были сравнены с документами ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" (приложение N 1 к заказам, актами, эфирными справками и т.д.). При анализе было установлено совпадение количества радиотрансляций ролика ОАО "Молодая гвардия", однако цена отличалась в разы (подробный расчет указан на стр. 73-75 решения инспекции). Факт выхода аудиоролика в январе 2010 г. ООО "Джем" не подтверждено. Таким образом, Инспекцией установлена реальная цена рекламных услуг и именно в этой части расходы Заявителя были признаны обоснованными.

Вывод Арбитражного суда г. Москвы о том, что "Инспекцией при проведении перерасчета стоимости рекламных услуг не проверялась правильность применения цен на оказанные услуги в порядке и по основаниям ст. 40 НК РФ" также является необоснованным и противоречит сложившейся судебной практике по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае целью налоговой проверки являлось проверка правомерности заявленных Заявителем расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на предмет их соответствия требованиям экономической обоснованности и документального подтверждения. По результатам проверки налоговый орган сделал вывод о том, что первичные документы, подтверждающие, по мнению Заявителя, понесенные им расходы, не отвечают требованиям ст. ст. 252 НК РФ; установлено отсутствие реальных хозяйственных операций Заявителя с заявленными поставщиками, что было выявлено Инспекцией в результате анализа обстоятельств заключения и совершения Заявителем сделок со спорными контрагентами, в результате которых им получена необоснованная налоговая выгода. Правомерность позиции Инспекции по доначислению Заявителю налогов в результате получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды с учетом совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) и установленных в ходе контрольных мероприятий, полностью соответствует положениям налогового законодательства и судебно-арбитражной практике, которая не устанавливает обязанности налоговых органов при проверке обоснованности получения налоговой выгоды по сделкам с "сомнительными" контрагентами проверять соответствие цен рыночным исходя из положений ст. 40 НК РФ.

В данном случае Инспекцией установлено отсутствие реальности хозяйственных операцией Общества со спорными контрагентами, что исключает возможность проверки ценообразования по ним, в соответствии с правилами предусмотренными пунктами 3-11 статьи 40 НК РФ и обуславливают возможность применения Инспекцией правовых позиций, изложенных в постановлении N 53. В этой связи, доначисление в соответствии с правилами статьи 40 НК РФ было невозможно в силу того, что Инспекцией был установлен факт нереальности рекламных услуг организациями ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс", установлено, что фактически услуги оказаны ООО "Интер-Радио-Групп" и ООО "Джем".

Пленум ВАС РФ в Постановлении N 53 не указывает на то, что объем прав и обязанностей сторон по недействительным сделкам должен определяться по правилам статьи 40 НК РФ. Согласно п.3 Постановления N 53 - если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Таким образом, поскольку Инспекцией установлено отсутствие реальных хозяйственных операций Заявителя с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс", не проявление должной осмотрительности по выбору контрагентов, и направленность действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды, Инспекцией учла те возможные затраты общества, исходя из документов, представленных ООО "Интер-Радио-Групп" и ООО "Джем". Позиция Инспекции согласуется со сложившейся судебно-арбитражной практикой по данному вопросу. Следовательно, неприменение налоговым органом положений ст.40 НК РФ при отсутствии реальности операций не противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации и судебной практике применения данных норм.

Вывод суда первой инстанции о том, что Заявителем была проявлена достаточная степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, сделан судом без учета следующих обстоятельств.

Налогоплательщик, заключающий сделки по выполнению работ (приобретению товара, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за оказание услуг по поставки товара на расходы по налогу на прибыль, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки Общества установлено, что должная осмотрительность Обществом перед заключением договоров с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" не проявлена. Представленные Заявителем в материалы дела документы не могут быть доказательствами должной осмотрительности, поскольку говорят лишь о постановке на учет данных организаций в качестве юридического лица. Более того, Заявителем не представлено доказательств, что данные документы были получены до заключения договора с контрагентами, сопроводительные письма и иная переписка между организациями в материалах дела отсутствуют. Никаких документов, свидетельствующих о том, что перед заключением договоров изучалась деловая репутация контрагентов, платежеспособность, велась иная переписка, не представлено, проверка наличия у спорных контрагентов необходимых ресурсов (персонала, техника и т.д.) не осуществлялась. При заключении договоров не проверялись полномочия представителей.

Заявитель не пояснил, каким образом и кем велись переговоры с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс". Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ проведены допросы должностных лиц Общества по фактам взаимоотношений с ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" (руководителя Общества Юркин В.Ф. (т.23 л.д. 51-56), заместителя генерального директора по экономике и финансам Колоскова А.И. (т.23 л.д. 57-63), которые сообщили, что сведениями о проверке правоспособности контрагентов не обладают, а также не владеют информацией о лицах, участвовавших в заключении сделок с контрагентами (ведение переговоров, подписание документов, фактическое оказание услуг), все документы передавались через курьеров. Кроме того в ходе допроса Юркина В.Ф. он указал, что наименование организаций, оказывавших рекламные услуги, ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" ему не знакомо. Среди организаций, которые оказывали для Заявителя услуги аналогичного характера, свидетелем названа радиостанция "Эхо Москвы". Таким образом, с учетом установленных по данному делу обстоятельств, представление Заявителем в материалы дела копий учредительных документов само по себе не свидетельствует о правомерности заявленного к вычету НДС и учета затрат в составе расходов по налогу на прибыль на основании первичных документов, содержащих недостоверные сведения. Следовательно, Общество не проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс".

Также суд апелляционной инстанции учитывает сведения, изложенные в ответе на запрос Инспекции в адрес ООО "Джем" (письмо от 11.06.2014 г. N 14/20) по факту размещения рекламы ОАО "Молодая Гвардия" за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. ООО "Джем" информирует налоговый орган, что заказчиком по размещению рекламных роликов ОАО "Молодая Гвардия" в период с 24.09.2010 по 30.09.2010 являлся ООО "Мирамедиа Инвестмент Групп". Рекламный ролик транслировался на радиостанции "Моя Семья". Заказчиком по размещению рекламных роликов ОАО "Молодая Гвардия" в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 являлся ОО "Инновейтив Медиа". Рекламный ролик транслировался на радиостанции "RU.FM". В период с 01.01.2012 по 31.12. 2012 размещений рекламных роликов ОАО "Молодая Гвардия" не было. Эфирная справка, CD-R диски с текстом рекламных роликов и медиаплан приложены к названному письму.

Учитывая вышеизложенное, Инспекцией в материалы дела представлены доказательства того, что услуги по размещению рекламы книжной продукции Общества на радиостанциях ООО "Медиа Арт" и ООО "Медиа Артс" фактически не оказывались, что подтверждается результатами проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов 2 звена и установлении реальных исполнителей услуг. Таким образом, судом первой инстанции при вынесении решения от 23.03.2015 г. не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным в материалы дела доказательствам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 г. по делу N А40- 214760/14 следует отменить, отказать ОАО "Молодая гвардия" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными: Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 22.09.2014 г. N 12/РО/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, неотмененной Решением ФНС России от 10.02.2015 г. N СА-4-9/1972@; Решение от 23.09.2014 г. N 04 о принятии обеспечительных мер; Требование от 08.12.2014 г. N2279 об уплате налога, сбора, пеней, штрафных санкций, процентов, вынесенное в отношении ОАО "Молодая гвардия".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2015 г. по делу N А40- 214760/14 отменить.

Отказать ОАО "Молодая гвардия" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными: Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 22.09.2014 г. N 12/РО/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, неотмененной Решением ФНС России от 10.02.2015 г. N СА-4-9/1972@; Решение от 23.09.2014 г. N 04 о принятии обеспечительных мер; Требование от 08.12.2014 г. N2279 об уплате налога, сбора, пеней, штрафных санкций, процентов, вынесенное в отношении ОАО "Молодая гвардия".

Взыскать ОАО "Молодая гвардия" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р. Г. Нагаев

Судьи

Е. А. Солопова Н. О. Окулова