Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2015 г. N 09АП-24121/15

г. Москва

10 июля 2015 г.

Дело N А40-210425/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2015 по делу N А40-210425/2014, принятое судьей И.А. Блинниковой (120-1380),

по заявлению ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811, 115114, Москва, 2-ой Павелецкий пр., 3, 2)

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: ООО "Рокста-М"

о признании незаконными решения и предписания и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Окшин В.Ю. по дов. от 25.11.2014, Солдатов М.Н. по дов. от 04.02.2015, Мельников Д.В, по дов. от 19.12.2013;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по дов. от 21.04.2015;
от третьего лица:	Пантюхин А.В. по дов. от 20.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МОЭСК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Московское областное УФАС России, антимонопольный орган):

- о признании незаконным решения от 11.11.2014 по делу N 05-15/78-14;

- о признании незаконным предписания от 11.11.2014 по делу N 05-15/78-14;

- о признании незаконным и отмене постановления от 30.12.2014 по делу N 05-21/183-14 о привлечении к административной ответственности.

Определениями от 11.03.2015 и 01.04.2015 судебные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А40-210425/2014.

Решением от 21.04.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконными решения и предписания Московского областного УФАС России от 11.11.2014 по делу N 05-15/78-14. Суд признал незаконным постановление Московского областного УФАС России от 30.12.2014 по делу N 05-21/183-14 о привлечении к административной ответственности в части размера штрафа, снизив размер штрафа до 100000 руб.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Полагает, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, ссылается на судебный акт принятый арбитражным судом по иному делу.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не соглашается с доводами заявителя, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свою правовую позицию.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, изложил свою правовую позицию.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27.05.2014 Московским областным УФАС России вынесло предупреждение N 05-10/38-14 в связи с обнаружением в действиях ОАО "МОЭСК" признаков нарушения антимонопольного законодательства - уклонения от расторжения договора с ООО "Рокста-М".

ОАО "МОЭСК" обжаловало названное предупреждение антимонопольного органа в судебном порядке. Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 по делу N А40-135480/2014 ОАО "МОЭСК" отказано в удовлетворении жалобы.

ОАО "МОЭСК" обжаловало решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 в суд апелляционной инстанции.

12.02.2015 ОАО "МОЭСК" в заседании суда апелляционной инстанции отказалось от заявленных требований.

Таким образом, в настоящее время предупреждение Московского областного УФАС России от 27.05.2014 N 05-10/38-14 о прекращении ОАО "МОЭСК" действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, действует, а от его оспаривания ОАО "МОЭСК" отказалось.

Между тем, 11.11.2014 Московским областным УФАС России принято решение по делу N 05-15/78-14 о нарушении антимонопольного законодательства в связи с неисполнением вышеуказанного предупреждения.

Антимонопольный орган признал ОАО "МОЭСК" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившееся в ущемлении интересов ООО "Рокста-М" путем необоснованного уклонения от заключения соглашения о расторжении договора от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07 о присоединении энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Б. Андроньевская, д. 7/14 к электрической сети.

Заявителю выдано предписание от 11.11.2014 N 05-15/78-14 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в тридцатидневный срок с даты получения предписания совершить действия, направленные на заключение соглашения о расторжении договора от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07 о присоединении энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Б. Андроньевская, д. 7/14 к электрической сети.

В отношении ОАО "МОЭСК" 26.12.2014 в присутствии представителя общества по доверенности составлен протокол по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

На основании протокола по делу об административном правонарушении от 26.12.2014 постановлением Московского областного УФАС России от 30.12.2014 N 05-21/183-14, при участии представителя общества по доверенности, ОАО "МОЭСК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Обществу назначен административный штраф в размере 105954660 руб.

Полагая незаконными решение и предписание от 11.11.2014, а также постановление от 30.12.2014, ОАО "МОЭСК" обратилось с заявлениями в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания следует из норм ст.ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", п. 5.3.1.1, 5.3.1.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), приказа ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как обоснованно установлено антимонопольным органом и не опровергнуто заявителем в соответствии с уставом ОАО "МОЭСК", п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861) общество является электросетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, а также деятельность по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей и иного электросетевого хозяйства.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях", услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

В силу ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с приведенными правовыми нормами, учитывая целевое назначение и неразрывную связь услуг по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению с передачей электрической энергии, обусловленность возможности заключения договора на передачу электрической энергии заключением договора на технологическое присоединение, является обоснованным вывод антимонопольного органа, что ОАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей общества.

Материалами дела подтверждено, что между ООО "Рокста М" и ОАО "МОЭСК" заключен договор технологического присоединения от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07 (Договор).

Пункт 10.1 Договора предусматривает, что обязательства сторон должны быть исполнены не позднее 3 лет, если Техническими обязательствами не установлен более короткий срок.

В соответствии с п. 3.2.2 Договора исполнитель обязуется после подписания договора и исполнения обязанностей заказчика, предусмотренных пп. 3.1.1 и 3.1.2 договора, выполнить Технические условия и Технические обязательства в части, относящейся к исполнителю, в сроки, предусмотренные Техническими обязательствами.

Согласно дополнительному соглашению к договору от 30.06.2008 N 19407-07 все права и обязанности исполнителя переходят к ОАО "МОЭСК".

Порядок, сроки осуществления мероприятий по технологическому присоединению и обязательства сторон договора технологического присоединения урегулированы Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861).

Согласно подпункту "в" пункта 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям и подпункту "в" пункта 12 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360) к существенным условиям договора технологического присоединения относится право заявителя в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре.

Как усматривается из Приложения N 2 "Технические обязательства" к Договору с момента предоставления ООО "Рокста М" документов, предусмотренных п. 3.1.1 договора технологического присоединения, ОАО "МОЭСК" обязуется в срок не позднее 600 дней произвести фактическое подключение объектов электросетевого хозяйства и сдать сети в эксплуатацию.

Как указывает заявитель в ответе на обращение заказчика, ОАО "МОЭСК" по состоянию на 01.08.2012 произвело сбор исходных данных для проведения проектно-изыскательских работ, подготовило задание на проведение проектно-изыскательских работ, и выполнило непосредственно проектно-изыскательские работы.

Согласно Техническим обязательствам, срок, в который исполнитель обязан произвести указанные работы, составляет 285 дней. Как указывает ОАО "МОЭСК" в вышеуказанном письме, работы по исполнению договора были приостановлены в связи с неоплатой заказчиком очередного платежа, а подрядная организация на выполнение проектных и строительно-монтажных работ не была выбрана.

Графиком платежей стороны утвердили размер и сроки оплаты платежей. На момент обращения ООО "Рокста М" было оплачено 19900884 руб. 08 коп.

Согласно графику платежей данная сумма подлежала оплате в течение 270 дней, а следующий платежный период заканчивался по истечении 360 дней.

Технические обязательства предусматривали, что в срок до 310 дней исполнитель обязан выбрать подрядную организацию (105 дней), согласовать и утвердить проект. Однако исполнителем не были исполнены указанные обязательства.

Таким образом, сетевая организация не произвела работы в срок, предусмотренный Техническими обязательствами.

Пролонгация обязательств не имела место, в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено соответствующего письменного соглашения сторон договора, в то время как любое изменение условий договора должно осуществляться в той же форме, что и сам договор, то есть в письменной форме за подписью уполномоченных сторон договора.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Законодательство закрепляет единственное специальное основание для одностороннего расторжения договора технологического присоединения - нарушение сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре.

Учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа об уклонении ОАО "МОЭСК" от заключения с ООО "Рокста М" соглашения о расторжении договора технологического присоединения от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07.

Следовательно, Московским областным УФАС России принято решение соответствующее законодательству в сфере защиты конкуренции.

В соответствии с пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выдает обязательные для исполнений предписания, в том числе о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно разъяснениям п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. В случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Таким образом, законодательство о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган соответствующим правом на выдачу предписания о заключении, изменении или расторжении договоров хозяйствующим субъектом, злоупотребляющим доминирующим положением на товарном рынке.

Признание судом соответствующим закону решения антимонопольного органа свидетельствует и о законности выданного на его основании предписания по тому же делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Соответствующие требованиям нормативных правовых актов решение и предписание антимонопольного органа от 11.11.2014 по делу N 05-15/78-14 не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В части постановления о привлечении заявителя к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что протокол по делу об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами (ч. 1, 4 ст. 28.3, ст. 23.48 КоАП РФ, приказ ФАС России от 19.11.2004 N 180, зарегистрирован в Минюсте РФ 16.12.2004 N 6192).

Протокол составлен и дело рассмотрено в присутствии представителя общества по доверенности.

Извещение законного представителя общества о времени и месте совершения указанных процессуальных действий подтверждено материалами дела (Т 5, л.д. 18, 47-49).

Нарушений процедуры привлечения ОАО "МОЭСК" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции не установлено.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) антимонопольным органом не нарушен.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ст. 14.31 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Комиссии Московского областного УФАС России от 11.11.2014 по делу N 05-15/78-14 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ОАО"МОЭСК" установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившееся в ущемлении интересов ООО"Рокста-М" путем необоснованного уклонения от заключения соглашения о расторжении договора от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07 о присоединении энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Б. Андроньевская, д. 7/14 к электрической сети.

Таким образом, в действиях ОАО "МОЭСК" установлено событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что событие вменяемого заявителю административного правонарушения подтверждается материалами дела об административном правонарушении и дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-15/78-14, протоколом по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, собранные ответчиком при рассмотрении дела об административном правонарушении, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств, свидетельствующих о невозможности не допустить злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению, заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ОАО "МОЭСК" состава вменяемого административного правонарушения.

В тоже время, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда о неверном определении Московским областным УФАС России товара и товарного рынка, на территории которого, совершено административное правонарушение, а также неверном применении размера суммы выручки от реализации услуги по технологическому присоединению.

В соответствии с нормами ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Московским областным УФАС России в качестве товара в данном случае определена услуга по технологическому присоединению. Однако отказ ОАО "МОЭСК" от заключения соглашения с ООО "Рокста-М" о расторжении договора от 30.06.2008 N ПМ-08/19407-07 о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети не может быть оценен в качестве товара в понимании п. 1 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" и не может самостоятельно существовать на рынке по оказанию возмездных услуг по технологическому присоединению, а так же не образует самостоятельного рынка.

Таким образом, не представляется возможным выявление самого товара, участвующего в обороте, необходимого для установления границ товарного рынка, а также его свойств.

В указанной связи, суд пришел к правомерному выводу, что Московским областным УФАС России был неверно рассчитан размера штрафа, исходя из размера суммы выручки от реализации услуг по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК".

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (и ли) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретают или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Такой рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы, охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации, не выходить за границы субъектов РФ, не выходит за границы муниципального образования.

Исходя из норм ст. 539 ГК РФ, потребители не имеют возможности получать электроэнергию, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

Следовательно, рынок снабжения потребителя электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

Соответственно, штраф должен исчисляться не от суммы выручки от реализации услуг на территории всей Московской области, а только от суммы выручки от реализации услуг, оказанных с нарушением норм антимонопольного законодательства в границах мест расположения энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства ООО "Рокста-М".

Учитывая изложенное, руководствуясь разъяснениями п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд первой инстанции суд обоснованно снизил размер штрафа до 100000 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы факт нарушения антимонопольного законодательства подтвержден материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Несостоятельным является довод апелляционной жалобы, что оспариваемые решение и предписание Московского областного УФАС России вынесены за рамками установленной компетенции антимонопольного органа.

В соответствии п. 1 и 4 ст. 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 39 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Пунктом 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" к основным функциям Федеральной антимонопольной службы отнесен, в том числе, контроль за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере электроэнергетики.

Подпунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) установлено, что ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с нормой абз. 2 п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 Федеральная антимонопольная служба определена в рамках своих полномочий уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Согласно п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

По смыслу приведенных правовых норм в компетенцию антимонопольных органов входит контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, антимонопольного законодательства в части злоупотребления на рынке оказания услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

Доводы подателя апелляционной жалобы, со ссылкой на судебный акт арбитражного суда по делу N А40-162083/13 не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Спор по делу N А40-162083/13 возник из гражданско-правовых отношений, в то время как спор по настоящему - из публичных правоотношений.

При этом выводы суда, что договор технологического присоединения не прекратил свое действие и об отсутствии вины ОАО "МОЭСК" в неисполнении обязательства в установленный договором срок, для настоящего спора правового значения не имеют, в том числе и с учетом различных принципов определения вины в гражданских и административных правоотношениях.

Кроме того, в силу норм ст. 69 АПК РФ, не подлежат доказыванию установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда обстоятельства, а не их оценка судом.

При этом вопреки мнению подателя апелляционной жалобы в судебном акте по делу N А40-162083/13 отсутствует вывод, что сетевой организацией не нарушен срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Следует учитывать и то обстоятельство, что законность оспариваемого действия, решения государственного органа, по смыслу норм главы 24 АПК РФ, проверяется судом на момент его принятия, совершения.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с оценкой доказательств и толкованием норм права, отличающихся от изложенных судом, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2015 по делу N А40-210425/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов