Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2015 г. N 18АП-5138/15

г. Челябинск

13 июля 2015 г.

Дело N А76-2516/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Деевой Г.А., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Растрыгиной О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний МКС" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.03.2015 по делу N А76-2516/2013 (судья Пашкульская Т.Д.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Вишневогорский ГОК": Пестова Н.В. (доверенность б/н от 01.01.2015), Слобожанинов О.К. (доверенность б/н от 13.02.2015), Казанцева В.А. (доверенность б/н от 01.01.2015),

общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний МКС": Безик С.И. (доверенность N 05 от 12.01.2015), Загорнова В.Ю. (доверенность N 12 от 12.01.2015), Туманова Е.А. (доверенность N 20 от 10.04.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" (далее - ООО ТД "Вишневогорский ГОК", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" (далее - ООО "Группа компаний МКС", ответчик, податель апелляционной жалобы, апеллянт) о взыскании 2 778 382 руб. 64 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 10, л. д. 126).

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании задолженности в сумме 1 980 531 руб. 75 коп., пени в сумме 1 780 245 руб. 62 коп., а также судебных расходов в размере 177 407 руб. 09 коп. (с учетом уточнений встречных исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 10, л. д. 83, т. 11, л. д. 14).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 20.03.2015 (резолютивная часть объявлена 13.03.2015) первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично: по первоначальному иску с ООО "Группа компаний МКС" взысканы в пользу ООО ТД "Вишневогорский ГОК" неустойка в размере 2 527 496 руб. 19 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 138 274 руб. 40 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 50 033 руб. 50 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 30 984 руб., в остальной части исковых требований отказано. В доход федерального бюджета с ООО "Группа компаний МКС" взыскана государственная пошлина в размере 2 576 руб. 59 коп., с ООО ТД "Вишневогорский ГОК" - в размере 3 331 руб. 32 коп.

По встречному иску с ООО ТД "Вишневогорский ГОК" взысканы в пользу ООО "Группа компаний МКС" задолженность в размере 162 634 руб. 77 коп., неустойка в размере 313 836 руб. 61 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 17 724 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 5 296 руб. 34 коп., в остальной части исковых требований отказано.

По первоначальному и встречному искам произведены зачеты и взысканы суммы: с ООО "Группа компаний МКС" в пользу ООО ТД "Вишневогорский ГОК" неустойка в размере 2 051 024 руб. 81 коп., судебные расходы в размере 196 271 руб. 56 коп.; с ООО "Группа компаний МКС" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 6 973 руб. 39 коп., с ООО ТД "Вишневогорский ГОК" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 3 331 руб. 32 коп. (т.11, л.д. 34-71).

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции и обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Группа компаний МКС" ссылается на то, что принятое решение является несоответствующим действительному характеру сложившихся правоотношений, считает что, суд не дал никакой оценки тому факту, что в общую стоимость работ по актам, рассматриваемым во встречном иске, входит также стоимость оборудования, которое подрядчик приобрел и поставил заказчику, и которое заказчик в настоящее время использует.

Апеллянт полагает, что указанное оборудование принято заказчиком, не демонтировано, и в настоящее время используется на протяжении длительного времени (более двух лет), каких-либо претензий о недостатках указанного оборудования ООО ТД "Вишневогорский ГОК" до момента начала рассмотрения встречного иска не заявляло.

Податель апелляционной жалобы полагает, что суд лишил ООО "Группа компаний МКС" возможности получить возмещение не только за выполненную работу но и за поставленное оборудование.

Кроме того, ООО "Группа компаний МКС" усматривает нарушения, связанные с проведением судебной экспертизы и подготовкой заключения эксперта, в связи с чем в апелляционной жалобе податель ходатайствует о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

По мнению апеллянта, отказ в удовлетворении встречного иска в указанной части нарушает нормы материального права, а также фактически удваивает убытки ООО "Группа компаний МКС", поскольку необоснованно возлагает на него бремя уплаты неустойки в присужденном размере, а также оставляет без разрешения вопрос относительно денежного возмещения за переданное и принятое заказчиком оборудование.

Апеллянт полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание факт расторжения договора строительного подряда N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011. Доводы о расторжении договора судом не проанализированы надлежащим образом.

Также податель апелляционной жалобы считает, что суд неверно рассчитал неустойку как по первоначально поданному иску, так и по встречному иску, который опровергается расчетом, приложенным к жалобе.

Кроме того, по мнению апеллянта, суд необоснованно отказал в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В апелляционной жалобе податель просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции изменить, а именно: отменить решение в части отказа в удовлетворении требований ООО "Группа компаний МКС" о взыскании 1 817 896 руб. 98 коп., требования в соответствующем объеме удовлетворить; требования ООО "Группа компаний МКС" о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ удовлетворить, взыскать неустойку в сумме 219 849 руб. 62 коп.; требования ООО ТД "Вишневогорский ГОК" удовлетворить частично, взыскать неустойку в сумме 448 628 руб. 39 коп., в удовлетворении остальной части требований ООО ТД "Вишневогорский ГОК" отказать; распределить судебные расходы между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

13.05.2015 истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на законность и обоснованность судебного акта и несостоятельность доводов жалобы.

В отзыве истец указывает на то, что заключениями экспертов и иными материалами дела подтверждено, что ответчиком обязательства по договору выполнены ненадлежащим образом. Объект, построенный ответчиком, не может работать в полную мощность и истец по вине ответчика вынужден нести дополнительные затраты по данному объекту, начисленная неустойка соразмерна степени нарушения обязательств и уменьшению не подлежит.

18.05.2015 ответчиком представлены возражения на доводы отзыва на апелляционную жалобу, в которых ответчик указывает, что доводы, изложенные в отзыве, не соотносимы с предметом доказывания по спору и не опровергают позицию, отраженную в апелляционной жалобе.

В ходе судебного заседания представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, вышеуказанные документы, представленные в суд апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

ООО "ГК "МКС" заявило и представило письменное ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

18.05.2015 судом апелляционной инстанции объявлен перерыв судебного разбирательства до 25.05.2015.

22.05.2015 ответчиком представлены письменные доводы по вопросу назначения судебной строительно-технической экспертизы, а также стенограмма опроса эксперта Векселя Виктора Михайловича (далее - Вексель В.М.).

22.05.2015 истцом представлено дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением.

В ходе судебного заседания 25.05.2015 представители истца и ответчика поддержали ранее заявленные позиции.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 судебное разбирательство отложено на 22.06.2015, вышеуказанные документы приобщены к материалам дела.

17.06.2015 истцом представлено дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

19.06.2015 ответчиком представлено письменное ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений, а также письменные объяснения в обоснованность назначения повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 судебное разбирательство отложено на 06.07.2015, вышеуказанные материалы приобщены к материалам дела, а также удовлетворено ходатайство ответчика о вызове и допросе в судебное заседание эксперта Векселя В.М.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2015 произведена замена судьи Ширяевой Е.В., находящейся в очередном отпуске, на судью Дееву Г.А.

02.07.2015 ответчиком представлен письменный перечень вопросов, подлежащих экспертному исследованию, указанный перечень приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 06.07.2015 эксперт Вексель В.М. дал пояснения по экспертному заключению, подписка эксперта приобщена к материалам дела.

В связи с тем, что ответчиком дополнительные ответы от эксперта получены, ответчик заявил о том, что ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы им с рассмотрения суда апелляционной инстанции снимается. В связи со снятием ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы с рассмотрения суда апелляционной инстанции, основания для вынесения определения по указанному ходатайству отсутствуют. Документы представленные по кандидатурам экспертных учреждений возвращаются лицам, участвующим в деле, их предоставившим.

06.07.2015 судом апелляционной инстанции объявлен перерыв судебного разбирательства до 13.07.2015, 14-10.

Подателем апелляционной жалобы представлен письменный текст выступления в судебных прениях, который с учетом мнения истца, приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 13.07.2015 ответчик заявил об обозрении дополнительных документов, не представленных в дело. С учетом замечания суда апелляционной инстанции, ответчик уточнил своё ходатайство и дал устные пояснения по обстоятельствам дела без заявления ходатайства об обозрения дополнительных доказательств в судебном заседании.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали ранее заявленные позиции.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Возражений относительно пересмотра судебного акта в оспариваемой части лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 10.11.2011 ООО "ТД "Вишневогорский ГОК" (заказчик) и ООО "Группа компаний МКС" (подрядчик) подписали договор строительного подряда N 03/11-2011/СМР, в соответствии с условиями пункта 1.1 которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по монтажу технологической части объекта: "Техническое перевооружение системы энергоснабжения ТЭС ООО "ТД Вишневогорский ГОК". Энергоцентр" (объект), согласно проекту шифр 15.001/11 в объеме, предусмотренном локальными сметными расчетами N 1-N8 (Приложения N 1- N 8 к договору) (т.1, л.д.17-21).

В силу пункта 3.1 договора общая стоимость работ согласно локальным сметным расчетам N 1-N 8 составляет 10 437 704 руб. 16 коп.

Пунктом 5.1 договора сторонами установлены сроки выполнения работ: начало работ - 11.11.2011, окончание работ - 31.03.2012.

Сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 30.03.2012, согласно которому внесены изменения в пункт 5.1 договора: начало работ - 11.11.2011, окончание работ - 31.05.2012 (т.1, л.д.22).

Сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 от 03.04.2012 на выполнение дополнительных работ по локальному сметному расчету N 8 на монтаж наружного газопровода. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения общая стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2 от 03.04.2013 составляет 124 432 руб. 18 коп.

В соответствии с пунктом 4.3 дополнительного соглашения N 2 внесены изменения в пункт 5.1 договора: начало работ - 11.11.2011, окончание работ - 30.06.2012 (т.1, л.д. 24-27).

Основанием обращения истца в арбитражный суд послужило невыполнение ответчиком оплаченных авансом работ автоматизации газоснабжения, тепломеханической части и утилизации тепла, дымоудалению, электроснабжению, монтажу наружного газоснабжения в согласованные договором сроки.

Определением суда первой инстанции от 16.07.2013 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" о взыскании 2881417 руб. 60 коп, составляющих задолженность по оплате выполненных работ по договору строительного подряда N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 в размере 2506337 руб. 70 коп., неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 249 135 руб. 80 коп., договорной неустойки в размере 8 259 руб. 14 коп., неустойки в размере 107 414 руб. 96 коп. (т. 3, л.д.128-131).

В ходе судебного разбирательства сторонами неоднократно изменялись первоначальные и встречные исковые требования, указанные изменения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

Проанализировав выводы проведенной по делу судебной экспертизы, исследовав представленные сторонами доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований частично, с учетом наличия между сторонами обязательственных отношений, обусловленных заключенным договором N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, который соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к форме договора подряда, исходя из положений ст. ст. 702, 708, 711, 720 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, повторно изучив материалы дела, оценив все представленные доказательства в отдельности и в соотношении друг с другом, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, эксперта, пришел к следующим выводам.

При рассмотрении первоначальных исковых требований, а также встречных исковых требований, ответчиком заявлено о том, что договор N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 прекратил свое действие в связи с его расторжением.

Истец факт прекращения договора также не оспаривает, однако, между сторонами имеются разногласия относительно того, с какой даты договор следует считать расторгнутым: истец считает, что договор расторгнут с 25.03.2013, ответчик - с 13.03.2013.

В соответствии с пунктом 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Также согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ч. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 10.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, по взаимному согласию сторон договор может быть изменен, либо прекращен досрочно.

Согласно пункту 7.2. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 подрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив об этом заказчика в письменном виде в случаях, когда: заказчик допускает систематическую (более 2 раз подряд) задержку оплаты выполненных работ на срок свыше 10 банковских дней, приостанавливает работы на срок более 45 рабочих дней.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до полного выполнения сторонами, предусмотренных в нем обязательств. По взаимному согласию сторон договор может быть изменен, либо прекращен досрочно.

Согласно пояснениям ответчика длительная переписка сторон относительно возможности урегулирования разногласий по исполнению договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, исполнение подрядных работ по которому завершено по состоянию на 2013 год, результатов не принесла, споры между сторонами не урегулированы.

Поскольку предмет договора сторонами исчерпан, подрядные работы с конечным сроком исполнения 30.06.2012 ответчиком завершены, соглашений о пролонгации договора между сторонами не достигнуто, ответчик уведомил истца об отказе от договора.

Истец получение указанного уведомления от ответчика не оспаривает, факт прекращения действия договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 подтверждает, поскольку заинтересованность в дальнейшем сотрудничестве с ответчиком отсутствует, срок действия договора истек. При этом (т. 12, л. д. 6) истец дополнительно просит принять во внимание, что прекращение действия договора не влечет освобождение ответчика от уплаты неустойки, исчисленной за пределами действия договора, до даты вынесения решения судом первой инстанции, поскольку обязательства ответчика надлежащим образом не исполнены, а, следовательно, такие обязательства должны быть исполнены несмотря на прекращение действия договора.

Из материалов дела следует, что ответчик письмом N 01.01/03-095 от 27.02.2013, направленным почтовой связью Dimex 01.03.2013, уведомил истца о своем отказе от исполнения договора в одностороннем порядке в связи с наличием задолженности на стороне истца от даты получения истцом настоящего уведомления (т. 5, л. д. 8).

Согласно данным ответчика указанное письмо получено истцом 12.03.2013. Истец факты получения письма N 01.01/03-095 от 27.02.2013 и даты его получения - 12.03.2013 не оспаривал в суде первой инстанции, а также не оспаривает в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, именно истцом в обоснование своей процессуальной позиции представлено в материалы дела письмо ответчика N 01.01/03-145 от 22.03.2013, из которого также следует, что письмо ответчика N 01.01/03-095 от 27.02.2013 получено истцом 12.03.2013 (т. 3, л. д. 58).

В соответствии с положениями п. 3.1 ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку указанное письмо получено истцом 12.03.2013, то, по мнению ответчика, с 13.03.2013 договор N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 (в редакции дополнительных соглашений N 1 и N 2) является не действующим.

Доводы ответчика не подлежат критической оценке, так как в соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Уведомление N 01.01/03-095 от 27.02.2013 о расторжении договора вручено истцу 12.03.2013.Следовательно, с указанной даты договор N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 прекратил свое действие.

Позиция ответчика о том, что указанный срок следует исчислять не с момента получения уведомления ответчика, а с даты ответа истца (т. 2, л. д. 108) на это уведомление (25.03.2013) по изложенным выше обстоятельствам является необоснованной.

Ответчиком обоснованно отмечено, что правовая неопределенность в вопросах установления обстоятельств того, является ли договор действующим или прекращенным не отвечает реализации законных прав и интересов его сторон, так как создает неблагоприятные условия для участников гражданского оборота и возможность злоупотребления правом.

С учетом изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, доводы истца о прекращении действия договора с 25.03.2013 подлежат отклонению как не аргументированные и документально не подтвержденные.

Рассмотрев доводы и возражения сторон относительно возможности начисления неустойки после окончания срока действия договора суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Согласно пункту 3 постановление Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Исследовав условия договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что после его прекращения (расторжения) у заказчика имеется право на начисление неустойки после даты прекращения (расторжения этого договора. Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения выполнять работы по договору подряда, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты прекращения (расторжения) договора.

Соответственно, начисление неустойки за период после 12.03.2013 не основано на нормах гражданского законодательства, как в рамках первоначального, так и в рамках встречного иска.

При рассмотрении первоначальных исковых требований суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о праве истца начислить договорную неустойку за несвоевременное выполнение подрядчиком работ.

Согласно пункту 8.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, за несвоевременную сдачу работ, заказчик вправе начислить подрядчику пени 0,1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненных в срок работ.

В соответствии с уточненным расчетом истца (т. 10, л. д. 126), пени в размере 0,1% по актам N 13 от 23.10.2012, N 7 от 31.10.2012, N 8 от 31.10.2012, N 9.1, N 9.2 от 31.10.2012, N 10 от 31.10.2012, N 11 от 31.10.2012, N 12 от 31.10.2012, N 14, N 14.1, N 14.2 от 31.10.2012, N 15 от 31.10.2012, N 17 от 23.10.2012, N 18 от 31.10.2012, N 9 от 19.10.2012 на стоимость выполненных работ 9 844 690 руб. 44 коп. за период с 01.07.2012 по 11.03.2015 на сумму 2778382 руб. 64 коп.

В подтверждение оплаты истцом представлены платежные поручения (т. 1, л. д. 114-124, т. 2, л. д. 82-85, т. 3, л. д. 68-71, т. 3. л. д. 61, т. 5, л. д. 31-34).

Поскольку ответчиком не представлено доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции о начислении пеней по спорным актам выполненных работ с 01.07.2012, поскольку из справочного расчета ответчика, приложенного к апелляционной жалобе следует, что ответчиком контррасчет пеней также осуществлен с 01.07.2012, указанное начало периода просрочки не подлежит критической оценке, так как определено судом первой инстанции с учетом фактических обстоятельств дела, выполнения спорных работ.

При рассмотрении доводов и возражений сторон относительно обоснованности начисления пеней, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считает заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 3 ст. 420 ГК РФ к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

Из ст. 307 - 310 ГК РФ следует, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из п. 2 ст. 308 ГК РФ, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 709 ГК РФ предусмотрено обязательное условие договора подряда - цена работ. При этом, в силу п. 4 этой статьи цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В соответствии с п. 6 этой статьи подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из рассмотренных условий договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, дополнительных соглашений к договору следует, что цена договора, начальный и конечный сроки производства работ согласованы в установленном порядке, то есть договор в установленном порядке заключен.

Согласно статьям 702, 711, 720 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (статья 720, 753 ГК РФ).

Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств своевременной сдачи работ в материалы дела не представлено.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств выполнения работ по строительству объекта в установленный договором, с учетом дополнительных соглашений, срок (статья 65 АПК РФ), то в силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность исполнять обязательства надлежащим образом и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, начисление неустойки правомерно.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Согласно статьям 329, 330 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов обеспечения обязательств.

Условие о неустойке за просрочку оплаты за поставленный товар относительно согласованных сторонами сроков, включено непосредственно в текст договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 (пункт 8.1.), следовательно, является согласованным по правилам названной выше нормы закона.

Судом первой инстанции установлен, и не опровергнут подателем жалобы факт нарушения ответчиком принятого на себя по договору N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 денежного обязательства по своевременному и полному выполнению работ, следовательно, требование истца о взыскании с ответчика неустойки в соответствии с пунктом 8.1. данного договора является обоснованным по праву.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключение договора, при этом в силу пункта 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Поскольку договором N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 (раздел 8 договора) предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения работ, доказательств своевременного выполнения работ ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика неустойки.

Судом апелляционной инстанции исследованы возражения ответчика относительно неправомерности начисления истцом такой неустойки, изложенные в апелляционной жалобе, и не установлено оснований для выводов о том, что они повлияли на законность принятого судебного акта.

Ответчик указывает на то, что судом неправильно определен момент передачи актов выполненных работ, и, как следствие, неправильно определены периоды просрочки по конкретным актам.

Истцом доводы ответчика оспариваются в полном объеме, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ обратного не доказано.

Возражения ответчика, приведенные в апелляционной жалобе о времени выполнении работ и передаче документов, судом первой инстанции исследованы в полном объеме и установлена их необоснованность, поскольку материалами дела подтверждаются иные обстоятельства, в том числе, по передаче и принятию актов. Ссылки ответчика на факт передачи акта N 9 от 19.10.2012 (т. 2, л. д. 114-115) по электронной почте и его принятию 13.11.2012 суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку из указанных документов невозможно достоверно установить действительное содержание электронного отправления, а отметка на акте не имеет даты, когда она была проставлена. Договором N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, а именно разделом 4, предусмотрен определенный порядок сдачи работ, который не предусматривает такой формы принятия акта, как отметка лица на акте. В соответствии с пунктом 4.1. факт принятия выполненных работ подтверждается подписями полномочных представителей и печатями подрядчика, заказчика.

Из материалов дела не усматривается, что ответчик уведомлял истца о неисполнении истцом каких-либо принятых обязательств по договору, требовал надлежащего исполнения истцом принятых по договору обязательств, обращался к истцу за предоставлением дополнительной документации, уведомлял истца об отказе от выполнения работ в связи с тем, что истец не выполняет принятые обязательства либо о приостановлении исполнения обязательств, что такие обращения направлены и получены (вручены) истцу, и последний отказался в предоставлении дополнительных документов, проигнорировал требования ответчика об исполнении встречных обязательств.

Доводы ответчика в указанной части имеют исключительно тезисный и документально не аргументированный характер.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации позволяет стороне доказывать обстоятельства, на которые она ссылается, всеми средствами, предусмотренными процессуальным законом (в том числе путем оспаривания достоверности и допустимости доказательств, представленных другой стороной). Суд первой инстанции не ограничивал право ответчика оспаривать каждое из доказательств, представленных истцом. В то же время вывод об обоснованности заявленных требований сделан на основе анализа согласующихся между собой доказательств.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчик не опроверг выводы суда первой инстанции.

Ответчик не воспользовался правом, предоставленным ему законом, приняв тем самым на себя риски за неблагоприятные последствия относительно результата работ и нарушения сроков их выполнения.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о просрочке на стороне кредитора (ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчик принятые обязательства по производству работ своевременно не исполнил, требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено правомерно.

С учетом обоснованного начала просрочки с 01.07.2012, максимального периода начисления пени, ограниченного, с учетом установленных выше обстоятельств, датой 12.03.2013, расчет суда первой инстанции по первоначальному иску признается подлежащим изменению:

1) 2 447 460 руб. 42 коп. х 0,1% х 114 (с 01.07.2012 по 22.10.2012) = 279 010 руб. 49 коп.

2) 649 475 руб. 54 коп. х 0,1% х 114 (с 01.07.2012 по 22.10.2012) = 74 040 руб. 21 коп.

3) 1 329 330 руб. 18 коп. х 0,1% х 114 (с 01.07.2012 по 22.10.2012) = 151 543 руб. 64 коп.

4) 420 999 руб. 22 коп. х 0,1% х 122 (с 01.07.2012 по 30.10.2012) = 51361 руб. 90 коп.

5) 93 032 руб. 38 коп. х 0,1% х 122 (с 01.07.2012 по 30.10.2012) = 11 349 руб. 95 коп.

6) 90 910 руб. 74 коп. х 0,1% х 146 (с 01.07.2012 по 23.11.2012) = 13 272 руб. 97 коп.

7) 33 445 руб. 92 коп. х 0,1% х 146 (с 01.07.2012 по 23.11.2012) = 4 883 руб. 10 коп.

8) 44 830 руб. 56 коп. х 0,1% х 242 (с 01.07.2012 по 27.02.2013) = 10 849 руб. 00 коп.

9) 124 755 руб. 50 коп. х 0,1% х 255 (с 01.07.2012 по 12.03.2013) = 31 812 руб. 65 коп.

10) 97 446 руб. 76 коп. х 0,1% х 242 (с 01.07.2012 по 27.02.2013) = 23 582 руб. 12 коп.

11) 117 804 руб. 12 коп. х 0,1% х 242 (с 01.07.2012 по 27.02.2013) = 28 508 руб. 60 коп.

12) 217 602 руб. 62 коп. х 0,1% х 242 (с 01.07.2012 по 27.02.2013) = 5 265 руб. 98 коп.

13) 1 779 541 руб. 48 коп. х 0,1% х 255 (с 01.07.2012 по 12.03.2013) = 453783 руб. 08 коп.

Всего 1 139 263 руб. 69 коп.

Неустойка в сумме 1 139 263 руб. 69 коп. признается судом апелляционной инстанции обоснованно предъявленной и подлежащей удовлетворению.

Рассмотрев возражения ответчика о несправедливом и несоразмерном размере неустойки, суд апелляционной инстанции признал их несостоятельными в силу следующего.

Установление в пункте 8.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 размера неустойки 0,1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненных в срок работ соответствует воле сторон (согласована, без представления протокола разногласий, статьи 1, 2, 9, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), учитывая, что законодатель не ограничивает размер договорной неустойки действующими ставками рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, не противоречит положениям гражданского законодательства.

Иного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

В отношении применения ст. 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительное неисполнение обязательства и другие.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки является правом суда, и наличие оснований для её снижения и размер подлежащей взысканию неустойки в результате её снижения определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Установление сторонами договора более высокого размера неустойки по отношению к размеру неустойки, установленной законом, либо ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации само по себе не является основанием для ее уменьшения по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Условие пункта 8.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 о неустойке недействительным по каким-либо основаниям в установленном законом порядке не признано, доказательств понуждения к заключению договора со стороны истца ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Ответчик, подписывая договор с указанным условием, действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 ГК РФ).

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что условие пункта 8.1. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон.

При этом, ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору подряда обязательств.

Как указано выше, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Данным правом ответчик не воспользовался, доказательства, подтверждающие несоразмерность начисленной неустойки в материалах дела отсутствуют, к апелляционной жалобе не приложены.

Следует отметить, что просрочка выполнения подрядных работ носила неоднократный характер, то есть ответчик систематически нарушал принятые на себя обязательства и значительная сумма неустойки в рассматриваемом случае связана с длительностью неисполнения ответчиком своих обязательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ратифицированного Указом Президиума ВС СССР от 18.09.1973 N 4812-VIII).

Правосудие по гражданским делам в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (часть первая статьи 12), а суд осуществляет руководство процессом, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (часть вторая статьи 12).

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, в том числе по гражданским делам, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон, при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. Диспозитивность в гражданском судопроизводстве обусловлена материально-правовой природой субъективных прав, подлежащих судебной защите. Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (постановления от 14 февраля 2002 года N 4-П и от 28 ноября 1996 года N 19-П; Определение от 13 июня 2002 года N 166-О).

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 ГК Российской Федерации возможность для сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330).

В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает конкретные основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки, - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Вместе с тем часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О).

Данную точку зрения разделяет и Верховный Суд Российской Федерации, который относительно применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в делах о защите прав потребителей и об исполнении кредитных обязательств указал, что оно возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым, причем в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и части первой статьи 56 ГПК Российской Федерации истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении; недопустимо снижение неустойки ниже определенных пределов, определяемых соразмерно величине учетной ставки Банка России, поскольку иное фактически означало бы поощрение должника, уклоняющегося от исполнения своих обязательств (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года).

Таким образом, положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Суд первой инстанции при решении вопроса о возможности применения статьи 333 ГК РФ учитывал специфику данного вида правоотношений, характер требований, процесс доказывания сторонами степени соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, являющейся оценочной категорией.

Поскольку доказательств, подтверждающих явную несоразмерность подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательств по невыполненным подрядным работам, ответчиком не представлено, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований к снижению размера неустойки.

Решение суда по настоящему делу в указанной части принято в соответствии с нормами материального права.

Злоупотребления правом со стороны истца, который воспользовался установленным законом (статья 330 ГК РФ) и условиями договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011 правом на взыскание неустойки, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При рассмотрении встречных исковых требований суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В соответствии с уточненным расчетом ответчика (т. 10, л. д. 83, т. 11, л. д. 14) сумма встречных исковых требований составила 3 760 777 руб. 37 коп., из них: основной долг в сумме 1 980 531 руб. 75 коп. по акту N 9 от 19.10.2012, по актам N 14.1 и N 14.2 от 31.10.2012, по акту N 17 от 23.10.2012, в том числе стоимость поставленных материалов; пени в размере 0,1% на сумму выполненных работ 1 980 531 руб. 75 коп. по акту N 9 от 19.10.2012 за период с 21.11.2012 по 04.02.2015, по актам N 14.1 и N 14.2 от 31.10.2012 за период с 08.03.2013 по 04.02.2015, по акту N 17 от 23.10.2012 за период с 08.03.2013 по 04.02.2015 в общей сумме 1 580 796 руб. 12 коп.; пени в размере 0,1% по актам N 1 от 31.12.2011, N 3 от 31.01.2012, N 5 от 29.06.2012, N 6 от 29.06.2012, N 7 (7.1, 7.2) от 31.10.2012, N 8 (8.1, 8.2) от 23.10.2012, N 9 (9.1, 9.2) от 31.10.2012, N 10 от 31.10.2012, N 11 от 31.10.2012, N 12 от 31.10.2012, N 13 от 23.02.2012, N 15 (15.1, 15.2) от 31.10.2012, N 18 от 31.10.2012 за период с 16.01.2012 по 05.09.2013 на сумму 199 449 руб. 50 коп.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между истцом и ответчиком возникли разногласия по акту N 9 от 19.10.2012, по актам N 14.1 и N 14.2 от 31.10.2012, относительно качества и вида выполненных работ судом первой инстанции удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы (т. 5, л. д. 139).

Определением суда первой инстанции от 12.11.2013 проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Региональная Инженеринговая Компания "Политерм" эксперту Янченко Александру Николаевичу, перед которым поставлены следующие вопросы:

1.Выполнить расчет фактического тепловоздушного баланса, сравнить фактический баланс с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности, оценить, исходя из сравнения фактического баланса, возможность работы вентиляционной системы.

2.Соответствуют ли первоначальной проектной документации работы, выполненные по актам N 9 от 19.10.2012 на сумму 1779541 руб. 48 коп., N 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.?

3.Соответствует ли качество выполненных работ по договору строительного подряда N 03/11-2011/СМР (акты N 9 от 19.10.2012 г на сумму 1779541 руб. 48 коп., N 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.) стандартам и требованиям, предъявленным к работам данного рода с указанием видов работ и их стоимости?

4.Имеются ли дефекты на объекте? Если имеются, установить причины их возникновения. Являются ли выявленные недостатки существенными, возможно ли использование результата работ?

5.Имеются ли нарушения правил эксплуатации результата выполненных работ истцом в период после предъявления акта N 9 от 19.10.2012 на сумму 1779541 руб. 48 коп., акта N 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.? (т. 5, л.д.142-148).

Экспертное заключение в адрес суда поступило 15.01.2014 (т. 6, л. д. 34, т. 7 л.д.1-27).

Суд первой инстанции, исследовав заключение общества с ограниченной ответственностью "Региональная Инженеринговая Компания "Политерм", обоснованно пришел к выводу о том, что указанная судебная экспертиза не отвечает требованиям, установленным ст. 86 АПК РФ (т. 11, л. д. 47), в том числе по причине того, что экспертом не дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В связи с изложенными обстоятельствами указанное экспертное заключение не может рассматриваться как доказательство, отвечающее требованиям ст. ст. 67, 68 АПК РФ, и определением суда от 09.04.2014 назначена повторная судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены те же вопросы с поручением её проведения открытому акционерному обществу институту "Челябинский Промстройпроект", г. Челябинск, эксперту Вексель Виктору Михайловичу.

Согласно заключению эксперта (т.9, л.д.6-34), экспертом сделаны следующие выводы: расчет фактического тепловоздушного баланса приведен в Приложении 1 к заключению. Сравнение фактического баланса с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности показывает, что фактическая производительность вытяжных систем не совпадает с вычисленным значением по нормативным требованиям, фактическая производительность вытяжных и приточных систем недостаточна для разбавления теплоизбытков и горения. Фактическая производительность вентиляционных систем не соответствует требованиям проекта. Возможность работы вентиляционной системы в летний период проблематична.

Акт N 9 от 19.10.2012 на сумму 1 779 541 руб. 48 коп. не соответствует первоначальной проектной документации. Акт N 14.1 соответствует первоначальной проектной документации. Акт N 14.2 не соответствует первоначальной проектной документации, качество выполненных работ не в полной мере соответствует стандартам и требованиям, предъявленным к работам данного рода. Указание видов работ и их стоимости не представляется возможным из-за отсутствия соответствующей исполнительной документации.

На объекте имеются дефекты. Причины их возникновения заключаются в ошибках допущенных при проведении проектных и монтажных работ. Выявленные недостатки являются существенными, использование результата работ возможно при модернизации систем вентиляции.

Эксперт не смог установить наличие либо отсутствие нарушения правил эксплуатации результата выполненных работ, так как в материалах дела нет акта передачи оборудования в эксплуатацию и отсутствия в паспортах установок каких-либо данных по проведению дополнительных работ.

Кроме того, вопреки установленному порядку, пользователь приступил к эксплуатации установленного оборудования самостоятельно, вопреки рекомендациям о проведении обслуживания и проверки исправности подобного оборудования два раза в год (весной и осенью), с лета 2013 года такие работы не проводились.

Эксперт Вексель В. М. в судебном заседании суда апелляционной инстанции дал дополнительные пояснения и ответы на вопросы лиц, участвующих в деле относительно выполнения работ с существенными нарушениями, модернизации, использования результата работ по актам.

Исследовав доводы и возражения сторон в части суммы задолженности, предъявленной по встречному иску, суд апелляционной инстанции не установил оснований для её удовлетворения в полной сумме в связи со следующим.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Как следует из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Экспертом в заключении N 01/1015 от 29.09.2014 установлены следующие несоответствия выполненных работ по акту N 9 от 19.10.2012: в составе вытяжных установок АВЧР-R3G50 N 25.300612/В и АВЧР-R3G50 N 25.020712/В отсутствуют шумоглушители и установки поставлялись не комплектно, а собирались на месте, в ходе чего изменилось монтажное положение вентилятора, изменилась стоимость оборудования; в составе приточных установок АПЧР-R3G560 N 23.210512/П и АПЧР-R3G560 N 24.260612/П отсутствуют шумоглушитель пластинчатый, отсутствует кассета для фильтра, размеры и характеристики фильтра не соответствуют проекту, отсутствует клапан АВК с электроприводом, в результате изменилась стоимость оборудования; пункты 11,13 акта имеют одинаковую стоимость, что не может соответствовать действительности, так как тепловые пушки имеют разные марки ВНР-5.000, PROF 30380; акт N 14.1 от 31.10.2012 соответствует проектной документации и выполненным работам, акт N 14.2. не соответствует первоначальной проектной документации и выполненным работам, в результате чего появились дополнительные работы. В результате отступления выполненных работ от проектной документации и отсутствия указанных отступлений в исполнительной документации (данная документация отсутствует) и проекте, монтажные работы не могут считаться выполненными по стандартам, предъявляемым к работам данного рода.

Для нормальной работы системы вентиляции необходимо разработать проектно-сметную документацию в соответствии с нормативными документами, либо выполнить комплекс мероприятий по модернизации существующей системы вентиляции. На основании вновь разработанной в установленном порядке документации, целесообразно выполнить монтажные работы в соответствии с нормативными документами. Стоимость данного вида работ определится после составления проектно-сметной документации, соответствующей нормативным требованиям РФ.

Проектные и монтажные работы в соответствии с рабочей документацией проведены с нарушением и ошибками, в результате чего объем воздуха, подаваемого приточными установками в летнее и зимнее время недостаточно для покрытия теплоизбытков и объемов воздуха на горение, из-за чего дефлекторы работают на приток.

В материалах дела отсутствует акт приема-передачи оборудования в эксплуатацию, дополнительно представлен односторонний акт приемки оборудования после комплексного опробования, без указания даты, в паспортах установок нет каких-либо сведений по проведению дополнительных работ.

Сравнение фактического баланса с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности показывает, что фактическая производительность вытяжных систем не совпадает с вычисленным значением по нормативным требованиям, фактическая производительность вытяжных и приточных систем недостаточна для разбавления избытков теплогорения. Фактическая производительность вентиляционных систем не соответствует требованиям проекта.

В судебном заседании эксперт дополнительно пояснил, что акт ввода в эксплуатацию смонтированных систем, оборудования отсутствует. Исходя из изученной досудебной переписки сторон эксперту стало известно о том, что у заказчика имелись претензии к подрядчику относительно комплектности и монтажа оборудования, которые не позволяли ввести систему в эксплуатацию. Поскольку на момент производства экспертизы объект экспертизы эксплуатировался, с учетом досудебной переписки между сторонами, эксперт пришёл к выводу о том, что заказчиком произведена модернизация систем вентиляции в отсутствие которой эксплуатация системы была бы невозможна.

То обстоятельство, что на оборудовании отсутствует фильтр и шумоглушители влияет на производительность оборудования в части повышения его производительности, но это не подтверждает надлежащее выполнение работ, так как такая производительность повышается на короткий временной промежуток, при котором оборудование работает не в обычном технологическом режиме, а на "износ", после чего его обычная эксплуатация затрудняется либо невозможна, так как такой режим может привести либо к неисправностям либо к поломке.

Экспертное заключение исследовано судом апелляционной инстанции, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом. Выводы эксперта истцом не оспорены.

Не доверять заключению судебной экспертизы у суда оснований не имеется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что ответчик снял с рассмотрения суда апелляционной инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы свидетельствует о том, что имевшие место неясности в экспертном заключении полученными ответами эксперта устранены.

Из пояснений ответчика, данных в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях следует, что несогласие с экспертным заключением вызвано не зафиксированными экспертом нарушениями и несоответствиями, а их оценкой в качестве существенных. По мнению ответчика перечисленные экспертом недостатки нельзя отнести к существенным. Истец настаивает на обоснованности выводов эксперта о существенном характере допущенных нарушений.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзора практики решения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в том случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзора практики решения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с п. 12 вышеупомянутого Информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду возражения по объему и стоимости работ.

Экспертом установлено, ответчиком не опровергнуто, что дополнительные работы появились в результате отступления выполненных работ от проектной документации и отсутствия указанных отступлений в исполнительной документации (данная документация отсутствует).

Довод ответчика о том, что заказчик не отказывался от приемки работ правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку истец после осмотра результатов работ неоднократно выявлял недостатки и сообщал о них ответчику. В адрес ответчика неоднократно отправлялись претензии, письма в которых указывалось, что работы выполнены с недостатками (т. 3, л.д. 46, 47, 55-58, т. 4, л. д. 18, 25, 54, 55). Истец для начала эксплуатации оборудования дополнительно был вынужден привлечь стороннюю организацию - ООО "Фирма "ТЕМП" (т. 4, л. д. 68-100).

Таким образом, из материалов дела видно, что истец неоднократно письмами уведомлял ответчика о недостатках выполненных работ. Однако, как следует из экспертного заключения, недостатки не были устранены в разумный срок и имели место на момент рассмотрения настоящего спора и проведения экспертного исследования.

Соответственно, отказ истца от оплаты спорных работ в части, установленной экспертным заключением, судом первой инстанции правомерно признан обоснованным.

Принимая во внимание положения вышеизложенных норм права, заключение, полученное по результатам судебной экспертизы, учитывая фактические обстоятельства настоящего дела, выводы суда первой инстанции о том, что выполненные истцом работы подлежат оплате с уменьшением на стоимость некачественно выполненных работ в соответствии с заключением экспертов, являются верными.

Заключение эксперта является надлежащим и достоверным доказательством, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ о его форме и содержании, не содержащим неясностей и неполноты выводов, и нет оснований с учетом положений статьи 87 АПК РФ для назначения дополнительной, повторной экспертизы, так как несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной, повторной экспертизы.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о взыскании с истца в пользу ответчика 162 634 руб. 77 коп. обоснованны, так как мотивированного отказа от подписания актов приемки выполненных работ N 17 от 23.10.2012 и N 14.1. от 31.10.2012 суду, не заявлено.

Доводы ответчика о том, что истцом смонтированное оборудование получено от ответчика, при этом стоимость этого оборудования истцом не оплачена, оборудование не возвращено ответчику, судом апелляционной инстанции также исследованы, но не установлено по этим обстоятельствам оснований для признания незаконным судебного акта принятого судом первой инстанции.

В силу требований статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ, законом не предусмотрено.

Указанное положение ГК РФ означает, что заказчик, получивший от подрядчика материалы, оборудование в составе результата работ, обязан стоимость таких материалов, оборудования оплатить, если таковые приобретены за счет средств подрядчика. Некачественное выполнение работ не является основанием для освобождения заказчика от оплаты таких материалов, оборудования, поскольку это может образовать неосновательное обогащение на стороне заказчика, либо причинить убытки подрядчику, что противоречит требованиям ГК РФ.

В рамках встречного иска, как следует из материалов дела, ответчик соответствующие требования не реализовал, однако, такие требования ответчик может заявить посредством заявления самостоятельного отдельного иска, обосновав количество и стоимость фактически переданного истцу оборудования.

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции по рассмотренным встречным исковым требованиям переоценке не подлежат.

Согласно пункту 8.2. договора N 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, за несвоевременную оплату работ, подрядчик вправе начислить заказчику пени в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки.

Поскольку истец принятые обязательства по оплате выполненных работ своевременно не исполнил, требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено правомерно. С учетом обоснованного начала просрочки, указанного судом первой инстанции, а также максимального периода начисления пени, ограниченного, с учетом установленных выше обстоятельств, датой 12.03.2013, расчет суда первой инстанции по встречному иску признается подлежащим изменению:

1) 174 692 руб. 20 коп. х 0,1 % х 18 (с 16.01.2012 по 01.02.2012) = 3 144 руб. 46 коп. 2) 236 935 руб. 60 коп. х 0,1 % х 23 (с 08.02.2012 по 01.03.2012) = 5 449 руб. 52 коп.

3) 166 904 руб. 21 коп. х 0,1 % х 24 (с 09.07.2012 по 01.08.2012) = 4 665 руб. 70 коп.

4) 152 988 руб. 32 коп. х 0,1 % х 59 (с 09.07.2012 по 05.09.2012) = 9 026 руб. 31 коп.

5) 100 000 руб. 00 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 67 000 руб. 00 коп.

6) 84 698 руб. 49 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 5 674 руб. 80 коп.

7) 100 000 руб. 00 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 6 700 руб. 00 коп.

8) 93 032 руб. 38 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 6 233 руб. 17 коп.

9) 1 223 730 руб. 21 коп. х 0,1 % х 50 (с 31.10.2012 по 19.12.2012) = 61 186 руб. 51 коп.

10) 90 910 руб. 74 коп. х 0,1 % х 102 (с 01.12.2012 по 12.03.2013) = 9 272 руб. 90 коп.

11) 33 445 руб. 92 коп. х 0,1 % х 102 (с 01.12.2012 по 12.03.2013) = 3 411 руб. 48 коп.

12) 97 446 руб. 76 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 487 руб. 24 коп.

13) 217 602 руб. 62 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 1 088 руб. 01 коп.

14) 44 830 руб. 56 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 224 руб. 15 коп.

15) 117 804 руб. 12 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 589 руб. 02 коп.

Всего 184 153 руб. 27 коп.

Неустойка в сумме 184 153 руб. 27 коп. признается судом апелляционной инстанции обоснованно предъявленной и подлежащей удовлетворению.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ к начисленной неустойке судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в части судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела сторонами, в части оплаты государственной пошлины, судебной экспертизы, услуг представителей возражений относительно документов-оснований, фактов оплаты и размеров оплаты не заявлено, суд апелляционной инстанции принимает указанные документы в качестве надлежащих, а выводы суда первой инстанции по пропорциональному распределению судебных расходов в качестве обоснованных, но подлежащих перерасчету с учетом установленных судом первой инстанции размеров удовлетворенных первоначальных и встречных требований.

Истцом понесены судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 55 000 руб., с ответчика в пользу истца указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 1 139 263 руб. 69 коп. в сумме 22 552 руб. 51 коп.

Истцом понесены судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 152 000 руб., с ответчика в пользу истца указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 1 139 263 руб. 69 коп. в сумме 62 326 руб. 94 коп.

Ответчиком понесены судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 140 000 руб., с истца в пользу ответчика указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 346 788 руб. 04 коп. (от суммы иска 3 760 777 руб. 37 коп.) в сумме 12 909 руб. 65 коп.

Государственная пошлина по первоначальному иску с учетом уточнения исковых требований составила 36 891 руб. 91 коп.

При обращении истца с первоначальным иском уплачена государственная пошлина в сумме 30 984 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением N 3092 от 07.02.2013 (т. 1, л.д.15), недоплачена государственная пошлина в размере 5 907 руб. 91 коп.

С ответчика в пользу истца указанные судебные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 15 127 руб. 37 коп.

С учетом изложенного, с истца надлежит довзыскать в доход федерального бюджета недоплаченную государственную пошлину в сумме 5 907 руб. 91 коп.

Государственная пошлина по встречному иску с учетом уточнения исковых требований составила 41 803 руб. 89 коп.

При обращении истца со встречным иском уплачена государственная пошлина в сумме в сумме 37 407 руб. 09 коп., что подтверждается платежным поручением N 484 от 17.04.2013 (т.2, л.д.106), недоплачена государственная пошлина в размере 4 396 руб. 80 коп.

С истца в пользу ответчика указанные судебные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 3854 руб. 81 коп.

С учетом изложенного, с ответчика надлежит довзыскать в доход федерального бюджета недоплаченную государственную пошлину в сумме 4 396 руб. 80 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, судебные расходы по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. относятся на истца и подлежат взысканию в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний МКС" удовлетворить, решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.03.2015 по делу N А76-2516/2013 изменить, изложив в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" неустойку в размере 1 139 263 руб. 69 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 62 326 руб. 94 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 22 552 руб. 51 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 15 127 руб. 37 коп. В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" задолженность в размере 162 634 руб. 77 коп., неустойку в размере 184 153 руб. 27 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 12 909 руб. 65 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 854 руб. 81 коп. В остальной части встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет по первоначальному и встречному искам.

В результате зачета удовлетворенных первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" неустойку в размере 792 475 руб. 65 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 49 417 руб. 29 коп., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 22 552 руб. 51 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 362 руб. 56 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" в доход бюджета Российской Федерации государственную пошлину по первоначальному иску в размере 5 907 руб. 91 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" в доход бюджета Российской Федерации государственную пошлину по встречному иску в размере 4 396 руб. 80 коп.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вишневогорский ГОК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний МКС" в доход федерального бюджета судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Г.А. Деева Т.В. Мальцева