Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2015 г. N 15АП-8803/15

город Ростов-на-Дону

13 июля 2015 г.

дело N А53-11519/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца - представитель Сбытов П.М. по доверенности от 01.02.2015;

от ответчика - представитель Савырина Н.К. по доверенности от 25.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства г. Батайска на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2015 по делу N А53-11519/2014

по иску ООО "МостПС"

к ответчику - Управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Батайска

о взыскании неустойки и по встречному иску

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МостПС" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области иском к муниципальному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Батайска" о взыскании неустойки в размере 71700000 рублей.

В свою очередь, МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" обратилось в суд с встречным иском к ООО "МостПС" о признании пункта 6.4 муниципального контракта недействительным (т. 1 л.д. 114-116).

Решением от 30.07.2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2014, первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 40000000 рублей неустойки. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.01.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что подписав график погашения задолженности, стороны, по сути, установили новый срок для исполнения обязательств по оплате выполненных работ. Следовательно, при взыскании неустойки судам следовало установить, нарушило ли управление сроки оплаты задолженности по каждому периоду, указанному в графике, с учетом положений пункта 6.4 контракта.

Решением от 10.04.2015 (в редакции определения от 30.04.2015) иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 36058977 руб. 96 коп. неустойки.

Решение мотивировано тем, что обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по своевременной оплате выполненных работ установлены вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 по делу N А53-3957/2010 о взыскании с МУ "Управлением ЖКХ г. Батайска" в пользу ООО "МостПС" 31172208 руб. 90 коп. задолженности по муниципальному контракту N 79 от 19.05.2008, 5121736 руб. 64 коп. неустойки за период с 03.09.2008 по 27.05.2010. Стороны 01.10.2011 согласовали график погашения задолженности, до согласования графика погашения задолженности ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по оплате выполненных работ с 28.05.2010 по 01.10.2011 - 487 дней. График погашения просрочки так же исполнен ответчиком с просрочкой. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. Размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшен судом до 36058997 руб. 96 коп. и определен исходя из 0,1 % от суммы контракта за каждый день просрочки. Встречный иск оставлен без удовлетворения, поскольку спорный пункт 6.4 муниципального контракта соответствует нормам Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции не исполнены указания суда кассационной инстанции, данные при направлении дела на новое рассмотрение. Судом не рассмотрено заявление о применении срока исковой давности к требованию по первоначальному иску о взыскании неустойки за период с 28.05.2010 по 23.05.2011. Неправомерно отказано в уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка явно несоразмерна последствиям исполнения обязательств, поскольку составляет 365 % годовых. По мнению заявителя жалобы, судом при взыскании неустойки не учтено заключенное сторонами соглашение о графике погашения задолженности. Кроме того, при взыскании неустойки не применены нормы статей 401 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. О наличии оснований для применения данных норм свидетельствует то, что исполнительный лист по делу N А53-3957/2010 отзывался взыскателем, взыскатель способствовал увеличению периода просрочки оплаты. Заявитель также указал на то, что встречный иск неправомерно отклонен судом первой инстанции, пункт 6.4 муниципального контракта противоречит нормам Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Срок исковой давности по встречному иску не пропущен, так как о нарушении своих прав ответчик узнал только в момент подачи ООО "МостПС" настоящего иска с расчетом неустойки исходя из 1 % стоимости работ. Решение по настоящему делу противоречит судебной практике.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве, против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств возразил.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.05.2008 между сторонами на основании протокола N 1111 М/ПРаук от 06.05.2008 по результатам проведенного конкурса заключен муниципальный контракт N 79 (т. 1 л.д. 83-86), согласно которому ООО "МостПС" (подрядчик) обязалось выполнить сметную документацию, рабочий проект, муниципальное образование г. Батайск в лице МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" администрации г. Батайска (заказчик) - принять и оплатить работу по объекту "Разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт жилых домов в г. Батайске". Основные требования к разрабатываемой сметной документации изложены в задании. Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются календарным планом (приложение - т. 1 л.д. 87), составляющим неотъемлемую часть контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ составляет 71700000 рублей. Оплату готового рабочего проекта заказчик производит в соответствии с календарным планом на основании оформленного акта о приемке выполненных работ (пункт 2.3). Окончательный расчет с подрядчиком (в размере 10 процентов стоимости работ) осуществляется заказчиком в течение 20 дней после получения положительного заключения Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области и последующей приемки проектной продукции (пункт 2.4).

В пункте 6.4 контракта установлено, что при несоблюдении предусмотренных контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1% от стоимости контракта за каждый день просрочки. Заказчик не несет ответственности за несвоевременную оплату выполненных работ, связанную с несвоевременным поступлением бюджетных ассигнований на счет заказчика или в связи с изменением лимитов финансирования.

Во исполнение названного контракта, подрядчик в 2008 году выполнил работы стоимостью 33372208 руб. 90 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приема-сдачи от 02.09.2008 и от 03.10.2008.

Кроме того, подрядчик передал заказчику проектную документацию с сопроводительными письмами от 29.08.2008 и от 25.09.2008.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2010 по делу N А53-3957/2010 с МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" в пользу ООО "МостПС" взыскано 31172208 руб. 90 коп. задолженности, 5121736 руб. 64 коп. неустойки за период с 03.09.2008 по 27.05.2010. В данной части постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2011 по делу N А53-3957/2010 решение от 04.06.2010 оставлено без изменения.

Сторонами 24.10.2011 подписан график погашения задолженности по муниципальному контракту N 79 от 19.05.2008 на 2011 - 2013 гг. в общей сумме 36058997 руб. 96 коп. (т. 1 л.д. 101).

В связи с просрочкой оплаты задолженности по муниципальному контракту, нарушением срока оплаты по графику погашения задолженности, ООО "МостПС" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что пункт 6.4 муниципального контракта N 79 от 19.05.2008 является недействительным, МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" обратилось в суд с встречным иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действующего на момент заключения спорного контракта) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно статье 762 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании неустойки за период с 27.05.2010 по 16.05.2013 исходя из 1 % от стоимости работ по муниципальному контракту с учетом добровольного уменьшения истцом суммы неустойки до размера стоимости работ по контракту - 71700000 рублей.

Факт ненадлежащего исполнения МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" обязательств по оплате работ подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-3957/2010 о взыскании с МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" 31172208 руб. 90 коп. основного долга и 5121736 руб. 64 коп. неустойки за период с 03.09.2008 по 27.05.2010.

В силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку ООО "МостПС" и МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" участвовали в рассмотрении дела N А53-3957/2010, судебные акты по названному делу имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Вместе с тем, истцом заявлено требование о применении к ответчику ответственности за нарушение срока оплаты выполненных работ без учета периода начисления неустойки, взысканной по решению Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2010 по делу N А53-3957/2010.

Как отмечено выше, решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2010 по делу N А53-3957/2010 неустойка с МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" взыскана за период до 27.05.2010 (включительно).

Таким образом, истцом неверно определен период начисления неустойки, период начисления неустойки по настоящему делу - с 28.05.2010.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком по первоначальному иску заявлено об истечении срока исковой давности (т. 1 л.д. 119).

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В силу статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 разъяснено, что течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

С настоящим иском в Арбитражный суд Ростовской области ООО "МостПС" обратилось 21.05.2014.

Вместе с тем, как отмечено выше, сторонами 01.10.2011 подписан график погашения задолженности, в котором Управление ЖКХ г. Батайска признало требование о взыскании задолженности в размере 31172208 руб. 90 коп. и неустойки в размере 5121736 руб. 64 коп. за период с 03.09.2008 по 27.05.2010, взысканные по делу N А53-3957/2010 с учетом оплаты части взысканных сумм по платежному поручению N 3182174 от 01.08.2011 в размере 243947 руб. 58 коп. (т. 2 л.д. 134).

В соглашении имеется ссылка на муниципальный контракт N 79 от 19.05.2008.

График погашения задолженности со стороны должника подписан исполняющим обязанности начальника МУ "УЖКХ администрации г. Батайска" Литвиновым Ю.Н., полномочия которого на признание долга заявителем жалобы не оспорены.

В силу статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Таким образом, после подписания названного выше графика погашения задолженности срок исковой давности прервался.

В соответствии с графиком погашения задолженности на 2011-2013 гг. (т. 1 л.д. 101) МУ "Управление ЖКХ г. Батайска" обязалось выплатить указанную сумму в следующем порядке:

октябрь 2011 года - 5000000 рублей;

ноябрь 2011 года - 1000000 рублей;

декабрь 2011 года - 1000000 рублей;

январь 2012 года - 1500000 рублей;

февраль 2012 года - 1500000 рублей;

март 2012 года - 1500000 рублей;

апрель 2012 года - 1500000 рублей;

май 2012 года - 1500000 рублей;

июнь 2012 года - 1500000 рублей;

июль 2012 года - 1500000 рублей;

август 2012 года - 1500000 рублей;

сентябрь 2012 года - 1500000 рублей;

октябрь 2012 года - 1500000 рублей;

ноябрь 2012 года - 1500000 рублей;

декабрь 2012 года - 1500000 рублей;

январь 2013 года - 1500000 рублей;

февраль 2013 года - 1500000 рублей;

март 2013 года - 1500000 рублей;

апрель 2013 года - 1500000 рублей;

май 2013 года - 1500000 рублей;

июнь 2013 года - 1500000 рублей;

июль 2013 года - 1500000 рублей;

август 2013 года - 558997 руб. 96 коп.

До подписания графика погашения задолженности должником допущена просрочка исполнения обязательства по оплате задолженности в размере 31172208 руб. 90 коп. с 28.05.2010 по 01.10.2011, количество дней просрочки составляет 490 день.

При этом истцом определен меньший период начисления неустойки за указанный период - 487 дней.

Ссылка заявителя жалобы на то, что, подписав график погашения задолженности, стороны пришли к соглашению о том, что меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств до подписания графика не могут применять, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Таким образом, порядок исполнения обязательств по муниципальному контракту N 79 от 19.05.2008 до подписания графика погашения задолженности не изменялся, после подписания графика исполнение обязательств должно производиться с учетом указанного графика.

Довод о том, что истец добровольно отозвал исполнительный лист из Федерального Управления казначейства по Ростовской области, отказавшись от единовременного взыскания денежной суммы, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку не направление исполнительного листа для принудительного взыскания, а также не принятие им действий по единовременному взысканию задолженности не является основанием для прекращения обязанности по уплате задолженности либо для отсрочки исполнения данной обязанности.

Оснований для применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает, так как обстоятельств, свидетельствующих о наличии вины кредитора, не установлено.

Исполнение обязательств по графику погашения задолженности производилось следующим образом:

1) за октябрь 2011 года обязательства исполнены в установленный срок по платежному поручению N 4503796 от 16.10.2011 (т. 2 л.д. 135);

2) за ноябрь 2011 года обязательства исполнены своевременно по платежным поручениям N 4685949 от 07.11.2011 и N 4832955 от 15.11.2011 (т. 2 л.д. 136-137);

3) за декабрь 2011 года платежи оплачивались по платежным поручениям N 5952733 от 19.01.2012 (т. 2 л.д. 138) и N 6002583 от 25.01.2012 (т. 2 л.д. 139), просрочка составляет с 01.01.2012 по 25.01.2012 - 24 дня;

4) за январь 2012 года платеж оплачен по платежным поручениям N 6112616 от 01.02.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 140), N 6225027 от 09.02.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 141), N 6225032 от 09.02.2012 на сумму 600000 рублей (т. 2 л.д. 142), N 6243102 от 10.02.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 143, в части 300000 рублей), просрочка составила с 01.02.2012 по 10.02.2012 - 9 дней;

5) за февраль 2012 года платеж произведен по платежным поручениям N 6243102 от 10.02.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 143, в части 200000 рублей), N 6268956 от 13.02.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 144), N 6281319 от 14.02.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 145), N 6281325 от 14.02.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 146), N 6967024 от 27.03.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 147), N 7006830 от 28.03.2012 на сумму 100000 рублей (т. 2 л.д. 148), период просрочки с 01.03.2012 по 28.03.2012 - 27 дней;

6) за март 2012 года платежи произведены по платежным поручениям N 7062758 от 29.03.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 149), N 7104321 от 02.04.2012 на сумму 700000 рублей (т. 2 л.д. 150), N 7324737 от 16.04.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 151), просрочка составляет с 01.04.2012 по 16.04.2012 - 15 дней;

7) за апрель 2012 года платеж произведен по платежному поручению N 7575745 от 27.04.2012 (т. 2 л.д. 152) в установленный срок;

8) за май 2012 года платежи произведены по платежным поручениям N 7727831 от 05.05.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 153), N 8091979 от 28.05.2012 на сумму 100000 рублей (т. 2 л.д. 154), N 8186951 от 31.05.2012 на сумму 400000 рублей (т. 2 л.д. 155), N 8256099 от 05.06.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 156), просрочка составляет с 01.06.2012 по 05.06.2012 - 4 дня;

9) за июнь 2012 года оплата произведена по платежным поручениям N 8558871 от 21.06.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 157), N 8595835 от 22.06.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 158), N 8607862 от 25.06.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 159), N 8770975 от 29.06.2012 на сумму 400000 рублей (т. 2 л.д. 160), N 8923968 от 10.07.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 161), просрочка составила с 01.07.2012 по 10.07.2012 - 9 дней;

10) за июль 2012 года оплата произведена своевременно по платежным поручениям N 9014210 от 16.07.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 162), N 9073638 от 18.07.2012 на сумму 1200000 рублей (т. 2 л.д. 163);

11) за август 2012 года оплата произведена в установленный срок по платежному поручению N 9470924 от 09.08.2012 на сумму 1500000 рублей;

12) за сентябрь 2012 года оплата произведена своевременно по платежным поручениям N 9937539 от 06.09.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 165), N 9960910 от 07.09.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 166), N 9995024 от 10.09.2012 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 167), N 10025939 от 11.09.2012 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 168);

13) за октябрь 2012 года платеж произведен своевременно по платежным поручениям N 335091 от 10.10.2012 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 169), N 36235 от 11.10.2012 на сумму 1000000 рублей (т. 2 л.д. 170);

14) за ноябрь 2012 года платеж произведен своевременно - платежное поручение N 1111438 от 21.11.2012 на сумму 1500000 рублей (т. 2 л.д. 171);

15) за декабрь 2012 года платеж произведен своевременно платежным поручением N 1713825 от 18.12.2012 на сумму 1500000 рублей (т. 2 л.д. 172);

16) за январь 2013 года платеж произведен в установленный срок платежным поручением N 2387699 от 22.01.2013 на сумму 1500000 рублей (т. 2 л.д. 173);

17) за февраль 2013 года платеж произведен в установленный срок платежным поручением N 2600429 от 06.092.2013 на сумму 1500000 рублей (т. 2 л.д. 174);

18) за март 2013 года платеж произведен по платежным поручениям N 3256776 от 15.03.2013 150000 рублей (т. 2 л.д. 175), N 3300618 от 19.03.2013 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 176), N 3445639 от 26.03.2013 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 177), N 3551759 от 29.03.2013 на сумму 400000 рублей (т. 2 л.д. 178), N 4102537 от 26.04.2013 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 179, в части 250000 рублей), просрочка составляет с 01.04.2013 по 26.04.2013 - 25 дней, истец за данный период неустойку на начисляет;

19) за апрель 2013 года платеж произведен по платежным поручениям N 4102537 от 26.04.2013 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 179, в части 250000 рублей), N 4138380 от 29.04.2013 на сумму 500000 рублей (т. 2 л.д. 180), N 4391312 от 16.05.2013 на сумму 200000 рублей (т. 2 л.д. 181), N 4419599 от 17.05.2013 на сумму 300000 рублей (т. 2 л.д. 183), N 4419612 от 17.05.2013 на сумму 172208 руб. 90 коп. (т. 2 л.д. 182), просрочка составила с 01.05.2013 по 17.05.2013 - 16 дней.

Таким образом, просрочка исполнения графика погашения задолженности от 01.10.2011 составляет 129 дней, по расчету истца - 104 дня.

Из приведенного расчета видно, что истцом заявлен меньший период начисления неустойки - 591 день, чем определено судом апелляционной инстанции - 619 дней.

В пункте 6.4 спорного муниципального контракта установлено, что при несоблюдении предусмотренных контрактом сроков платежей заказчик уплачивает неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

МУ "Управление ЖКХ администрации г. Батайска" являясь муниципальным учреждением, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины.

Невыделение собственником имущества учреждения (муниципальным образованием) полностью или частично денежных средств, необходимых для оплаты учреждением в соответствии с контрактом выполненных для него работ может быть признано обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, и служить основанием для освобождения его от имущественной ответственности.

Такое освобождение возможно в случае, когда учреждение в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации представит доказательства принятия всех необходимых мер, направленных на выполнение обязательства, проявления необходимой степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Представление указанных доказательств позволит освободить учреждение от имущественной ответственности в виде взыскания неустойки (штрафа, пени), в том числе законной неустойки (статья 395 Кодекса).

Заявителем жалобы не представлены доказательства отсутствия вины в просрочке оплаты задолженности, в деле отсутствуют доказательства отсутствия у учреждения денежных средств в периоды просрочки исполнения обязательства, направления требований в уполномоченный орган о выделении денежных средств из бюджета для исполнения своих обязательств.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации", в случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду, что отсутствие у лица, финансируемого из бюджета, находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, недофинансирование управления, а также его правовой статус не освобождают последнего от ответственности при отсутствии названных выше доказательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции определена подлежащая взысканию сумма неустойки в размере 36058977 руб. 96 коп. В решении указано, что неустойка определяется исходя из 0,1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

Вместе с тем, исходя из ставки 0,1 % сумма неустойки составляет 42374700 рублей, в данной части истец решение не обжалует.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что подлежащая взысканию неустойка должна быть определена исходя из двойной учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации, то есть исходя из 16,5 % годовых.

Между тем, пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" не содержит указаний на обязанность суда при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства исходить из двукратной учетной ставки Банка России, а определяет условия, при которых уменьшение размера неустойки судом должно обеспечивать соблюдение баланса интересов сторон.

Установление в договоре более высокого размера неустойки по отношению к ставке рефинансирования Банка России само по себе не является основанием для уменьшения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Применение судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и определение возможности снижения взыскиваемой суммы неустойки, является его правом, которое может быть реализовано, исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого спора. При этом, бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств лежит на должнике.

Возможность расчета неустойки, исходя из общей стоимости работ, предусмотрена в пункте 6.4 контракта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что фактически неустойка определена судом первой инстанции исходя из меньшей ставки, чем указано в решении.

С учетом периода просрочки оплаты - 576 дней (61013,53 в день) фактический размер ставки неустойки составил 0,850 % в день от стоимости работ по муниципальному контракту. При этом истец имел право начислить неустойку за большее количество дней просрочки - 619 по расчету суда апелляционной инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что условие пункта 6.4 муниципального контракта является несправедливым и противоречит статье 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение более слабой стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, предусмотренной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило последнему извлечь необоснованное преимущество.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

В данном случае для ответчика спорный муниципальный контракт не является договором присоединения в смысле статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.

МУ "Управление ЖКХ администрации г. Батайска" не является слабой стороной, возможность волеизъявления муниципального заказчика при объявлении конкурса и заключении контракта не была ограничена, заказчик имел возможность определять условия договорной ответственности.

Кроме того, спорным контрактом предусмотрены одинаковые условия в случае ненадлежащего исполнения обязательств, а именно пункты 6.3 и 6.4 контракта предусматривает одинаковый размер неустойки - 1 % от стоимости работ по контракту.

В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 Кодекса (в редакции, действующей на момент заключения спорного контракта) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

По мнению заявителя жалобы, условие пункта 6.4 контракта противоречит пункту 9 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Спорный контракт заключен 19.05.2008, в связи с чем, действует редакция пункта 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" до вступления в силу редакции Федерального закона от 08.05.2010 N 83-ФЗ, согласно которой в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В пункте 6.4 контракта определено, что при несоблюдении предусмотренных контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1 % от стоимости контракта за каждый день просрочки. Заказчик не несет ответственности за несвоевременную оплату выполненных работ, связанную с несвоевременным поступлением бюджетных ассигнований на счет заказчика или в связи с изменением лимитов финансирования.

Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий пункта 6.4 контракта и норм пункта 9 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

ООО "МостПС" в ходе рассмотрения дела заявлено о применении срока исковой давности по встречному иску (отзыв - т. 1 л.д. 120-121).

В пункте 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что начало течения срока исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки, а соответственно и по требованиям о признании ее недействительной составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки.

В судебных актах по делу N А53-3957/2010 установлено, что часть работ по муниципальному контракту выполнена в 2008 году, по акту приемки-сдачи этапа от 02.09.2008 приняты работы на сумму 21140000 рублей.

Таким образом, срок исковой давности по требованию о признании договора недействительным к моменту подачи встречного иска - 01.07.2014 истек.

В связи с отказом в удовлетворении требования о признании пункта 6.4 контракта недействительным, требование о применении последствий недействительности сделки удовлетворению не подлежит.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерное отклонение заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по встречному иску, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку отказ суда первой инстанции в принятии уточнения искового требования, не влечет за собой отказа в предоставлении судебной защиты, так как истец вправе обратиться в суд с новым иском.

Равным образом не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.05.2010 N 161/10).

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 11.09.2015 ответчиком заявлено о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: приговора Батайского городского суда Ростовской области от 30.01.2015 (вступил в законную силу 19.03.2015), письма Управления ФАС по Ростовской области от 27.03.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции 09.07.2015 ответчиком заявлено о приобщении к делу следующих документов: письма Министерства финансов Российской Федерации от 16.09.2014 N 08-04-06/3095; запроса Управления ЖКХ администрации г. Батайска от 18.06.2015; письма Ростовского отделения N 5221 ОАО "Сбербанк России" от 09.07.2015; письма ОАО КБ "Центр-Инвест" от 23.06.2015.

Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции названные выше документы не представлялись, уважительные причины, объективно препятствующие представлению документов, заявителем жалобы не названы.

Кроме того, письма ОАО "Сбербанк России" и ОАО "Центр-Инвест" составлены после принятия обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2015 по делу N А53-11519/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ванин В.В. Чотчаев Б.Т.