Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2015 г. N 08АП-6636/15

город Омск

16 июля 2015 г.

Дело N А70-99/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6636/2015) Управления федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-99/2015 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению ЗАО "СМП-280" к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 15.10.2014 г. N Р14/140-04,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Главного управления строительства Тюменской области; общества с ограниченной ответственностью МПК "Тюменский строитель"; Бурлянд Юлии Александровны,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Шишова Н.Н. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности N 23 от 15.04.2015 сроком действия до 31.12.2015);

от закрытого акционерного общества "СМП-280" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Главного управления строительства Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью МПК "Тюменский строитель" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Бурлянд Юлии Александровны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

закрытое акционерное общество "СМП-280" (далее - заявитель, ЗАО "СМП-280", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.10.2014 N Р14/140-04.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены Главное управление строительства Тюменской области, общество с ограниченной ответственностью МПК "Тюменский строитель", Бурлянд Юлия Александровна.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-99/2015 заявленные требования удовлетворены: признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 15.10.2014 N Р14/140-04 в части признания ЗАО "СМП-280" рекламораспространителем.

Не согласившись с принятым решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 13.04.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не оценил действия/бездействие ЗАО "СМП-280" в части содержания имущества, а именно: строящегося дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Короленко - Достоевского, в месте размещения рекламы.

Так, податель жалобы, ссылаясь на положения договора подряда N 30-12 от 01.02.2012, полагает, что именно ЗАО "СМП-280" организовало строительство объекта недвижимости, на котором размещена реклама с нарушениями требований части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон о рекламе). По утверждению антимонопольного органа, исходя из положений статей 210, 218 и 235 Гражданского кодекса Российской Федерации, являясь собственником строящегося объекта, ЗАО "СМП-280" несет бремя его содержание и ответственность за него.

Из указанного податель жалобы делает вывод, что, предоставив недостроенный объект недвижимости для размещения спорной рекламы, не предприняв меры по недопущению размещения данной рекламы, допустило длительное размещение рекламы и является ее распространителем.

От Главного управления строительства Тюменской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Оспаривая доводы подателя жалобы, общество с ограниченной ответственностью МПК "Тюменский строитель", Бурлянд Юлия Александровна и ЗАО "СМП-280" представили возражения на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Бурлянд Юлии Александровны поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Главное управление строительства Тюменской области, общество с ограниченной ответственностью МПК "Тюменский строитель", Бурлянд Юлия Александровна и ЗАО "СМП-280", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 5 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-99/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв и возражения на нее, выслушав явившегося представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании обращения Главного Управления строительства Тюменской области по факту размещения рекламного баннера на фасаде строящегося объекта: "Жилой дом с объектами соцкультбыта (третья очередь)", расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Короленко-Достоевского о продаже в нем квартир Управлением федеральной антимонопольной службой по Тюменской области было возбуждено дело N Р14/140 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

23.07.2014 в ходе осмотра, проведенного сотрудниками Тюменского УФАС России установлено, что на фасаде строящегося объекта: "Жилой дом с объектами соцкультбыта (третья очередь)", расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Короленко-Достоевского, размещен баннер с информацией следующего содержания "КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 74-72-60".

На основании разрешения на строительство N RU2304000-248-рс от 20.11.2011, ЗАО "СМП-280" является Застройщиком объекта: "Жилой дом с объектами соцкультбыта (третья очередь)".

Решением комиссии Управления от 15.10.2014 N Р14/140-04 указанная реклама признана ненадлежащей как не соответствующая требованиям части 7 статьи 28, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "СМП-280" обратилось в арбитражный суд.

13.04.2015 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Из материалов дела усматривается, что согласно разрешению на строительство N RU2304000-291-рс от 16.09.2009, застройщиком жилого дома с объектами соцкультбыта (Третья очередь), расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Короленко - Достоевского, является ЗАО "СМП-280".

В соответствии с Договором подряда N 30-12 от 01.02.2012 (заключен между ЗАО "СМП-280" и ООО ПМК "Тюменский строитель") общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная производственная компания "Тюменский строитель" выполняет строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте: "Жилой дом с объектами соцкультбыта (третья очередь)", расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Короленко-Достоевского.

Оплата по данному договору подряда осуществляется путем передачи прав на жилые и не жилые помещения в третьей очереди вышеуказанного объекта. Согласно номенклатуре объектов долевого строительства это более 80 помещений, из которых 50 квартир и 5 нежилых помещений.

Как указывалось ранее, 23.07.2014 в ходе проведенного сотрудниками Тюменского УФАС России осмотра установлено, что на фасаде данного строящегося объекта размещен баннер с информацией следующего содержания "КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 74-72-60".

Указанная реклама с учетом ее содержания и визуального восприятия преследует цель привлечь внимание потребителей и сформировать у них интерес именно к конкретному объекту строительства - жилой дом с объектами соцкультбыта (третья очередь), расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Короленко-Достоевского.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом.

Вместе с тем, из содержания рекламы следует, что в ней отсутствует информация о месте и способах получения проектной декларации, таким образом, в рассматриваемой рекламе нарушены требования части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Из письменных пояснений ООО МПК "Тюменский строитель" следует, что телефон 74-72-60, указанный в рекламе, принадлежит более 7 лет физическому лицу - Бурлянд Юлии Александровне, которая самостоятельно разместила вышеуказанный рекламный баннер в целях реализации квартир.

Согласно письменным пояснениям Бурлянд Ю.А.(вхN 8724 от 13.10.2014), самостоятельно, без предварительного согласования с ООО МПК "Тюменский строитель" и ЗАО "СМП-280" разместила на фасаде строящегося дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Короленко - Достоевского, баннер с информацией: "КВАРТИРЫ ОТ ЗАСТРОЙЩИКА 74-72-60". Реализовывала квартиры, которые принадлежали ООО МПК "Тюменский строитель", контактов с ЗАО "СМП-280" не имеет, разрешения на размещение вышеуказанного баннера получено не было.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Суд первой инстанции правомерно согласился с антимонопольным органом в части того, что в рассматриваемой ситуации Бурлянд Ю.А. является рекламодателем, как лицо определившее объект рекламирования и содержание рекламы.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на положения договора подряда N 30-12 от 01.02.2012, полагает, что поскольку ЗАО "СМП-280" организовало строительство объекта недвижимости, на котором размещена спорная реклама, и является собственником строящегося объекта и предоставив недостроенный объект недвижимости для размещения спорной рекламы, не предприняв меры по недопущению размещения данной рекламы, ЗАО "СМП-280" является ее распространителем.

Между тем, заинтересованное лицо не учло следующее.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" несет ответственность рекламораспространитель.

В данном случае ЗАО "СМП-280" лишь обеспечило доступ к объекту строительства в рамках договора подряда и не осуществляло непосредственно распространение рекламы, в связи с чем, рекламораспространителем не является.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы антимонопольного органа относительно того, что ЗАО "СМП-280" является рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, не основаны на фактических обстоятельствах дела.

С учетом вышеизложенного, судом сделан обоснованный вывод о недоказанности антимонопольным органом нарушений заявителем положений законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа не имелось основания для принятия оспариваемого в части решения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки суда первой инстанции. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, в силу чего государственная пошлина в рассматриваемом случае не оплачивается и не взимается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2015 по делу N А70-99/2015-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер