Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2015 г. N 09АП-22684/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2015 г. N Ф05-13643/15 настоящее постановление отменено

г.Москва

16 июля 2015 г.

Дело N А40-121008/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

Судей: Бодровой Е.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Компания информационная индустрия"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.05.2015 по делу N А40-121008/14, принятое судьей Лежневой О.Ю. (29-1016)

по иску ОАО "Московская городская телефонная сеть" (ОГРН 1027739285265, 119017, Москва, ул.Б.Ордынка, д.25, стр.1)

к ЗАО "Компания информационная индустрия" (ОГРН 1027739016062, 119261, Москва, Ленинский пр-кт, д.82/2)

о взыскании неустойки,

при участии:

от истца: Михайлова Е.Л. по доверенности от26.12.2013;

от ответчика: Палаткин А.С. по доверенности от 26.06.2015, Игнатьев К.А. на основании протокола N 34, Лестровой К.В. по доверенности от 29.06.2015, Пилипчук С.В. по доверенности от 29.06.2015,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московская городская телефонная сеть" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском ЗАО "Компания информационная индустрия" о взыскании неустойки в размере 1 674 938 785 руб. 62 коп.

Решением суда от 15.05.2015 иск удовлетворен частично, на сумму 76 768 027 руб. 67 коп.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Представил письменные пояснения.

Истец возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменные пояснения.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Московская городская телефонная сеть" (заказчик) и ЗАО "Компания информационная индустрия" (подрядчик) заключен договор от 16.03.2012 N 53061 с приложениями и дополнительными соглашениями. К договору заключены:

- заказ N 1 от 04.04.2012. Стоимость работ по заказу 59 528 542,20 руб., Срок выполнения работ: с 21.03.2012 по 05.06.2012;

- заказ N 2 от 12.04.2012. Стоимость работ по заказу 77 086 108,80 руб. Срок выполнения работ: с 12.04.2012 по 12.07.2012;

- заказ N 3 от 21.06.2012. Стоимость работ по заказу 54 093 549,40 руб. Срок выполнения работ: с 14.06.2012 по 28.09.2012;

- заказ N 4 от 24.07.2012. Стоимость работ по заказу 26 099 522,20 руб. Срок выполнения работ: с 10.07.2012 по 28.09.2012;

- заказ N 5 от 30.07.2012. Стоимость работ по заказу 64 844 643,80 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 28.10.2012;

- заказ N 6 от 05.09.2012. Стоимость работ по заказу 61 666 203,20 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 10.12.2012;

- заказ N 7 от 05.09.2012. Стоимость работ по заказу 63 219 967,60 руб. Срок выполнения работ: с момента подписания заказа по 15.12.2012.

Согласно п.1.1. договора на основании отдельных заказов заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить изыскательские и строительно-монтажные работы на опорных объектах реконструкции сети ОАО МГТС 2012 года по технологии GPON на АТС 372 в объеме 107100 номеров.

Согласно разделу 2 договора предварительная стоимость заказа рассчитывается исходя из усредненных нормативов заказчика (приложение N 7 к договору) по расценкам, утвержденным заказчиком (приложение N 3 к договору) и используется для определения авансового платежа. Окончательная стоимость работ определяется по факту выполнения работ по расценкам, утвержденным заказчиком (приложение N 3 к договору) и оформляется дополнительным соглашением к заказу. Сроки выполнения работ определены в соответствующем заказе. Оплата производится следующим образом: аванс в размере 15% от общей стоимости работ по соответствующему заказу, перечисляется заказчиком на основании счета, выставленного подрядчиком в течение 10 банковских дней с момента получения счета заказчиком. Счет выставляется подрядчиком в течение 5 рабочих дней от даты подписания заказа. Окончательный расчет производится заказчиком поэтапно по факту по факту выполнения работ на основании счета, выставленного подрядчиком в течение 10 банковских дней с момента получения счета. Подрядчик обязан погасить авансовый платеж не позднее 2,5 месяцев с даты подписания соответствующего заказа на основании: для проектно-изыскательных работ - акта сдачи-приемки выполненных работ, для строительно-монтажных работ - акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно п.4.1. договора по окончании проектных и изыскательных работ подрядчик предоставляет заказчику проектно-сметную документацию - 4 экземпляра на бумажном носителе и в электронном виде, акт сдачи приемки выполненных работ по форме, приведенной в приложении N 9, счет, счет-фактуру.

Ответчик в установленные заказами N N 1-7 сроки работы не исполнил.

Пунктом 5.2. договора предусмотрено, что при нарушении сроков выполнения работ, и/или устранения недостатков, не по вине заказчика, в том числе в гарантийный период, подрядчик выплачивает заказчику, за каждый день просрочки пени в размере 1% от общей стоимости заказа.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по договору истец начислил пени за нарушение сроков выполненных работ в размере 1 674 938 785 руб. 62 коп.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд первой инстанции, со ссылкой на положения статей 309, 310, 330, 333 Гражданского кодекса РФ и условия спорного договора, пришел к выводу о наличии обстоятельств, подтверждающих факт нарушения ответчиком договорных обязательств, и признал исковые требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению. При этом суд по заявлению ответчика применил ст.333 Гражданского кодекса РФ и уменьшил размер неустойки до 76 768 027 руб. 67 коп.

Довод ответчика о том, что судом неправильно определена сумма, на которую может начисляться неустойка, является необоснованным.

Согласно п.5.2 договора при нарушении не по вине заказчика сроков выполнения работ, и/или устранения недостатков, в том числе в гарантийный период, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости договора.

Пункты 1 заказов к договору предусматривают предварительную стоимость заказа, при этом п.2 заказов предусматривают, что фактическая стоимость работ будет определена в дополнительном соглашении к каждому заказу, которое будет заключено по результатам выполненных работ.

Однако сторонами не подписано дополнительное соглашение о фактической стоимости выполненных работ.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что ни договор, ни заказы не предусматривают иную стоимость выполненных работ, расчет пени должен осуществляться, исходя из стоимости, указанной в заказах к договору.

Довод ответчика о неправомерном начислении истцом неустойки на общую сумму заказа, так как сумма, на которую может быть начислена неустойка, должна определяться исходя из стоимости невыполненных в срок работ, отклоняется, поскольку указанный довод не заявлялся в суде первой инстанции и он не был предметом рассмотрения по существу судом первой инстанции; о злоупотреблении истцом правом в силу ст.10 Гражданского кодекса РФ ответчиком не заявлялось в суде первой инстанции.

Также отклоняется довод ответчика о том, что при расчете неустойки судом неверно определен период начисления неустойки.

В обоснование данного довода ответчик ссылается на п.5.2 договора, согласно которому требование об уплате пени должно быть оформлено в письменном виде, при отсутствии такого требования пени не начисляются и не уплачиваются. Таким образом, ответчик считает, что суд не учел дату получения ответчиком требования об уплате пени по заказам N 1, N 5.

Между тем, п.5.2 договора не препятствует начислению неустойки за период, предшествующий получению ответчиком письменного требования истца об уплате пени.

Кроме того, данное условие договора не является обязательным досудебным порядком урегулирования спора, поскольку имеет отношение к добровольному порядку уплаты пени.

В этой связи является необоснованным довод ответчика о несоблюдении истцом обязательного претензионного порядка урегулирования спора.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В разделе 7 договора "Разрешение споров" указано, что в случае возникновения разногласий по представленному настоящему договору они урегулируются путем переговоров между сторонами.

Таким образом, обязательное заявление письменного требования стороне до предъявления соответствующего иска в суд по рассматриваемому спору законом, а также условиями названного договора не предусмотрено; обязательный досудебный порядок урегулирования спора не установлен.

При расчете неустойки истец учел срок задержки предоставления ответчику всей документации, ограничения доступов на объекты, необходимость восстановления телефонной канализации, в связи с чем, с ответчиком были подписаны дополнительные соглашения о продлении сроков выполненных работ.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2015 по делу N А40-121008/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.В. Бодрова Б.В. Стешан