Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2015 г. N 08АП-5929/15

город Омск

17 июля 2015 г.

Дело N А46-17524/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5929/2015) закрытого акционерного общества "Корпорация "Профессионал" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.04.2015 по делу N А46-17524/2014 (судья Гущин А.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная компания" (ОГРН 1025500756500, ИНН 5503048093) к закрытому акционерному обществу "Корпорация "Профессионал" (ОГРН 1106450007080, ИНН 6452949469 ) об обязании исполнить обязательства в рамках договора N 21-К/СПБ от 30.09.2013, о взыскании 5 337 147 руб. 31 коп., и по встречному иску закрытого акционерного общества "Корпорация "Профессионал" к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная компания" о взыскании 1 612 400 руб. долга за выполненные работы по договору N 21-К/СПБ от 30.09.2013, 628 836 руб. пени за просрочку исполнения обязательств за период с 16.09.2013 по 28.01.2015, а также по 0,5% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки до момента вынесения решения,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная компания" Лукашевич Н.В. по доверенности N 39/14 от 21.11.2014 сроком действия до 31.12.2015,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная компания" (далее - ООО "ССК") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу "Корпорация "Профессионал" (далее - ЗАО "Корпорация "Профессионал") об обязании исполнить обязательства в рамках заключенного договора N 21-К/СПБ от 30.09.2013 по предоставлению полного пакета исполнительной документации согласно условиям договора, взыскании 333 147 руб. 31 коп. расходов, понесенных в результате устранения последствий некачественно выполненных работ, 5 000 000 руб. неустойки за просрочку срока выполнения и сдачи работ за период с 11.02.2014 по 11.07.2014 и 5 000 000 руб. неустойки за нарушение сроков предоставления исполнительной документации за период с 11.02.2014 по 25.12.2014.

ЗАО "Корпорация "Профессионал", воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предъявило встречный иск о взыскании с ООО "ССК" 1 612 400 руб. долга за выполненные работы по договору N 21-К/СПБ от 30.09.2013, 628 836 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ за период с 16.09.2013 по 28.01.2015 и по 0,5% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки до момента вынесения решения.

Решением от 13.04.2015 по делу N А46-17524/2014 Арбитражный суд Омской области обязал ЗАО "Корпорация "Профессионал" исполнить обязательства в рамках заключенного договора N 21-К/СПБ от 30.09.2013 по предоставлению полного пакета исполнительной документации согласно условиям договора, взыскал с него в пользу ООО "ССК" 333 147 руб. 31 коп. расходов, понесенных в результате устранения некачественно выполненных работ, 2 500 000 руб. неустойки за просрочку срока выполнения, сдачи работ, предоставления исполнительной документации, 53 666 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части и в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Этим же решением ЗАО "Корпорация "Профессионал" из федерального бюджета возвращено 1 934 руб. 88 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 468 от 29.01.2015.

Не согласившись с решением, ЗАО "Корпорация "Профессионал" в апелляционной жалобе просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и удовлетворить встречные исковые требования в части взыскания 1 612 400 руб. основного долга.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что свои обязательства по договору ЗАО "Корпорация "Профессионал" выполнило в полном объеме. Подготовить фундаменты и выполнить необходимые для монтажа оборудования земляные работы, в которые входит обратная отсыпка, согласно условиям договора должно было ООО "ССК". Вопреки доводам названного общества, все необходимые для получения допуска в эксплуатацию котельной и проведение пуско-наладочных работ документы ЗАО "Корпорация "Профессионал" передало. Имеется просрочка генподрядчика в предоставлении строительной площадки, в связи с чем производство пуско-наладки котельного оборудования на резервном дизельном топливе должно быть исполнено субподрядчиком к августу 2014 года. Готовность смежных сетей к проведению пуско-наладочных работ котельной также не была обеспечена ООО "ССК". По указанным причинам ЗАО "Корпорация "Профессионал" не имело возможности провести пуско-наладку на резервном топливе к 10.02.2014. Суд первой инстанции не предоставил ЗАО "Корпорация "Профессионал" возможность представить документы завершения 27.03.2015 работ по пуско-наладке на газе (основном топливе).

ООО "ССК" в письменном отзыве на жалобу выразило несогласия с доводами ЗАО "Корпорация "Профессионал".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 апелляционная жалоба ЗАО "Корпорация "Профессионал" принята к производству суда, ее рассмотрение назначено на 25.06.2015.

В судебном заседании 25.06.2015 представитель ООО "ССК" представил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: своего письма исх. N 1354 от 16.06.2015 и почтовой квитанции, подтверждающей его отправку.

Представитель ЗАО "Корпорация "Профессионал" оставил вопрос разрешения ходатайства ООО "ССК" на усмотрение суда, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к жалобе: протокола N 1 оперативного совещания от 20.02.2014, писем ООО "ССК" N 1137 от 16.05.2014, N 1447 от 23.06.2014. В обоснование ходатайства указал, что протокол N 1 оперативного совещания от 20.02.2014 был получен по электронной почте, 06.03.2015 компьютерная техника была изъята и находилась на исследовании в правоохранительных органах, возвращена 09.04.2015. В подтверждение невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции представил документы, свидетельствующие о направлении протокола N 1 оперативного совещания от 20.02.2014 посредством электронной почты; расписку генерального директора ЗАО "Корпорация "Профессионал" от 09.04.2015; ответ УЭБ и ПК ГУ МВД РФ по Саратовской области N 3/5374 от 05.06.2015.

Представитель ООО "ССК" возражал против удовлетворения ходатайства ЗАО "Корпорация "Профессионал" и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, пояснив, что данные документы не представлялись в суд первой инстанции и невозможность их представления не обоснована.

Представитель ЗАО "Корпорация "Профессионал" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Указал, что заказчиком нарушены встречные обязательства, что сделало невозможным выполнение работ в установленный срок. Вся исполнительная документация, предусмотренная техническим заданием, передана. Стоимость ПНР и РНР на газовом топливе в размере 200 000 руб. рассчитана сметчиками подрядчика. Подрядчик ознакомился с проектом работ в части, касающейся подлежащих выполнению по договору работ.

На обозрение суда представлены документы о том, что выполнены работы по пуско-наладке котельной на основном топливе - газе.

Представитель ООО "ССК" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что передачу объекта подтверждают акты приёмки скрытых работ, подписанные подрядчиком. Убытки возникли вследствие необходимости проведения земляных работ по раскопке и обратной засыпке резервуаров после второго их всплытия, которое произошло вследствие применения подрядчиком некачественных ремней. Их некачественность подтверждается не передачей сертификатов на ремни. Ростехнадзор выдал временное разрешение на эксплуатацию котельной. Передача исполнительной документации, истребуемой заказчиком, предусмотрена СНиП.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 01.07.2015, информация о котором была размещена на сайте суда в сети Интернет.

ЗАО "Корпорация "Профессионал" предложено представить реестр сопроводительной документации (т. 1 л. 68-69) в читаемом виде.

От ЗАО "Корпорация "Профессионал" 29.06.2015 поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии своего письма N 624 от 06.06.2014 и копии сертификата соответствия N POCC CZ.АГ80.Н03511.

Представитель ООО "ССК", ознакомившись с указанными документами, возразил против удовлетворения ходатайства и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

Помимо прочего, от ООО "ССК" поступил реестр сопроводительной документации (т. 1 л. 68-69) в читаемом виде.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств сторон о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в силу следующего.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Поскольку, исходя из пояснений ЗАО "Корпорация "Профессионал", протокол N 1 оперативного совещания от 20.02.2014 на момент принятия первоначального иска (15.01.2015) в распоряжении общества имелся, компьютерная техника была изъята 06.03.2015, у ЗАО "Корпорация "Профессионал" было достаточно времени для предоставления его суду первой инстанции до объявления резолютивной части (06.04.2015), в связи с чем основания считать что названный протокол не был представлен обществом по независящим от него уважительным причинам, отсутствуют.

Невозможность представления писем ООО "ССК" N 1137 от 16.05.2014, N 1447 от 23.06.2014 суду первой инстанции уважительными причинами ЗАО "Корпорация "Профессионал" не обоснована.

Представленное ООО "ССК" письмо исх. N 1354 от 16.06.2015 составлено после принятия обжалуемого судебного акта, что препятствует его исследованию в качестве доказательств, поскольку наличие данного дополнительного доказательства по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

В приобщении к материалам дела письма N 624 от 06.06.2014 отказано, поскольку его копия имеется в материалах дела (т. 1 л. 114), в приобщении сертификата соответствия N POCC CZ.АГ80.Н03511 отказано, так как он имеет срок действия с 28.11.2014 по 27.11.2017, а ремни устанавливались в апреле 2014 года, то есть этот документ к настоящему спору не относится.

Представитель ЗАО "Корпорация "Профессионал" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "ССК" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением от 01.07.2015 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 13.07.2015.

От ООО "ССК" поступили письменные уточнения по делу, в которых изложено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий писем N 883 от 15.04.2014, N 939 от 21.04.2014 с актом, разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 15.07.2015 N 32-58/РД, акта осмотра котельной, теплопотребляющих энергоустановок и тепловых сетей от 28.05.2015 N 32-59/АО, разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки на проведение ПНР от 28.05.2015 N 32-50/РД, акта осмотра котельной, теплопотребляющих энергоустановок и тепловых сетей от 15.06.2015 N 32-59/АО, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU47517303-64, выданного Администрацией муниципального образования Тельмановского сельского поселения Тосненского района Ленинградской области 23.07.2014, писем N 1149 от 09.12.2013, N 1169 от 13.12.2013, N 1961 от 16.12.2013.

Представитель ЗАО "Корпорация "Профессионал", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ССК" поддержал ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела. В обоснование ходатайства о приобщении писем, датированных 2013-2014 годами, указал, что ранее они не были представлены по техническим причинам (возникли затруднения в отыскании их в документации общества), исполнительная документация передана субподрядчиком непосредственно заказчику. Представитель просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями статьям 8, 9, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела писем, датированных 2013-2014 годами, так как ООО "ССК" не обоснована невозможность их представления суду первой инстанции уважительными независящими от общества причинами.

Представленные ООО "ССК" документы, датированные 2015 годом, составлены после принятия обжалуемого судебного акта, что препятствует их исследованию в качестве доказательств, поскольку наличие данных дополнительных доказательств по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим изменению.

Из материалов дела усматривается, что 30.09.2013 между ЗАО "Корпорация "Профессионал" (субподрядчик) и ООО "ССК" (генподрядчик) заключен договор N 21-К/СПБ, по условиям пункта 2.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по поставке, монтажу и ПНР блочно-модульной котельной со складом хранения резервного топлива (оборудование) на объекте в соответствии с договором, с протоколом согласования цены (приложение N 1) к договору, техническим заданием (приложение N 2) к договору и графиком производства работ (приложение N 3).

Цена работ по договору является фиксированной и составляет сумму равную 18 124 000 руб., в том числе НДС, в которую включаются все затраты, издержки и любого рода платежи субподрядчика (пункты 3.1, 3.2 договора).

Пунктами 4.1.1, 4.1.2 договора предусмотрены авансовые платежи генподрядчика в размере 16 311 600 руб., которые вносятся в течение 15 банковских дней после подписания договора и получения от субподрядчика акта о готовности оборудования к отгрузке на объекте и выставления счёта.

Окончательный расчёт по договору осуществляется генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всего комплекса работ, оказания услуг, предусмотренных договором, подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3 с учётом произведенной ранее предоплаты, при отсутствии претензий к поставленному субподрядчику оборудованию, к качеству выполненных работ и услуг, получения акта допуска Ростехнадзора и получения счёта на оплату, в течение 15 банковских дней в размере 98% от акта выполненных работ, в целях сохранения 2% гарантийного удержания (пункт 4.1.3 договора).

Сумма в размере 2%, являющаяся гарантийным фондом, согласно пункту 4.2 договора выплачивается субподрядчику в течение 15 банковских дней с даты получения генподрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (при условии устранения всех замечаний, а также при условии передачи генподрядчику всей необходимой исполнительной документации).

Акт сдачи-приёмки выполненных работ по форме КС-2 должен быть представлен субподрядчиком на одобрение генподрядчику не позднее следующего дня за днём окончания выполнения всего комплекса работ, предусмотренных договором, в соответствии с графиком производства работ, с обязательным приложением исполнительной документации на весь объём работ предоставляются субподрядчиком к передаче генподрядчику. Акт по форме КС-2 на работы, выполненные субподрядчиком, и подписанный сторонами, служит для расчётов с субподрядчиком (пункт 4.4 договора).

Разделом 5 договора определены сроки начала работ: с даты подписания договора.

Окончание выполнения поставки, всех строительно-монтажных и пусконаладочных от резервного (дизельного) топлива - не позднее 10.02.2014; предоставление исполнительной документации - не позднее 10.02.2014, после выполнения ПНР от основного топлива (газ) - не позднее 05.04.2014.

Сдача-приёмка всех выполненных работ генподрядчику и контролирующим службам - не позднее 11.02.2014, после выполнения ПНР от основного топлива (газ) - не позднее 05.04.2014.

Обязательства субподрядчика приведены в разделе 6 договора.

В разделе 7 договора указаны обязанности и права генподрядчика.

Помимо прочего, в соответствии с пунктом 6.1.18 субподрядчик после завершения работ по договору в срок, установленный графиком (приложение N 3 к договору), обязан представить генподрядчику всю исполнительную документацию в составе согласно техническому заданию (приложение N 2 к договору).

Генподрядчик согласно пункту 7.1.4 договора в соответствии со строительным заданием, выданным субподрядчиком, обязан подготовить фундаменты и выполнить необходимые земляные работы для монтажа оборудования, в сроки предусмотренные графиком производства работ.

Согласно пункту 13.1 договора в случае, когда задание генподрядчика выполнено с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, генподрядчик вправе по своему выбору: потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены; своими или привлечёнными силами устранить выявленные недостатки и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

По условиям пункта 13.4 договора за просрочку какого-либо из сроков, установленных в пункте 5.1 договора и графике производства работ, генподрядчик имеет требовать, а субподрядчик при получении требования обязан возместить генподрядчику все убытки, вызванные вследствие не выполнения (ненадлежащего выполнения) своих обязательств, а также уплатить неустойку сверх причинённых убытков в размере 0,5% от стоимости, предусмотренной пунктом 3.1 договора, за каждый день просрочки, в том числе до момента исполнения обязательств.

В случае нарушения субподрядчиком сроков предоставления исполнительной документации согласно условиям договора генподрядчик вправе начислить субподрядчику неустойку, а субподрядчик в случае получения требования обязан оплатить неустойку в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки.

Если генподрядчик задерживает текущие платежи по договору на срок, превышающий 5 банковских дней, субподрядчик вправе начислить генподрядчику пеню в размере 0,5% от суммы просрочки за каждый день просрочки и требовать её уплаты (пункт 13.7 договора).

К отношениям сторон, возникшим из договора N 21-К/СПБ от 30.09.2013, подлежат применению, в том числе нормы параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об общих положениях о подряде.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что, помимо прочего, ООО "ССК" просило взыскать с ЗАО "Корпорация "Профессионал" неустойку за нарушение срока пуско-наладочных работ на резервном топливе, начисленную за период с 11.02.2014 (на следующий день после установленного в графике срока выполнения данных работ) по 11.07.2014 (когда по акту оборудование сдано в эксплуатацию).

Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из пункта 1 статьи 401 ГК РФ, сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 3).

Согласно положениям статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По условиям пункта 7.1.4 заключенного сторонами договора, технического задания к договору в обязанности подрядчика входит подготовка фундаментов и выполнение необходимых земляных работы для монтажа оборудования, в сроки, предусмотренные графиком производства работ.

Согласно графику производства работ устройство фундамента должно быть произведено ООО "ССК" до 25.01.2014.

Между тем, допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что в указанный срок фундамент был подготовлен и передан субподрядчику, в материалах дела не имеется.

Представленные акты освидетельствования скрытых работ от 07.11.2013, 09.11.2013, 18.11.2013, 19.11.2013 (т. 2 л. 87-90) такими доказательствами не являются, поскольку они субподрядчиком не подписаны. Кроме того, само по себе выполнение отраженных в данных актах работ не свидетельствует о передаче фундамента субподрядчику, что подтверждается оформлением в последующем факта передачи фундамента соответствующими актами.

Из имеющиеся в материалах дела акты приема-передачи (т. 2 л. 104-107) следует, что фундамент под трубу котельной, под котельную, лотки трубопровода подачи дизельного топлива, оболочка хранилища дизельного топлива переданы субподрядчику только в феврале-начале марте 2014 года, то есть после 25.01.2014.

Оснований считать, что рукописные даты на данных актах проставлены генподрядчиком не тогда, когда представитель генподрядчика их подписывал, не имеется. О фальсификации названных документов ООО "ССК" в порядке статьи 161 АПК РФ не заявило. Иные документы, опровергающие даты составления этих актов, генподрядчиком не представлены.

В связи с этим оснований не принимать акты приема-передачи в качестве допустимых доказательств, подтверждающих просрочку генподрядчика, не имеется.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что из материалов дела не усматривается, что генподрядчик, настаивающий на своевременной передаче им фундамента субподрядчику, с 10.02.2014, когда согласно графику субподрядчиком должны быть выполнены пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе, предъявлял ему претензии относительно нарушения срока выполнения таких работ.

Технологическая возможность частичного монтажа котельной по мере готовности фундамента ООО "ССК" не обоснована.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что генподрядчиком допущена просрочка по устройству фундамента, препятствующая субподрядчику в установленный срок выполнить работ по монтажу котельной и соответственно, провести в срок пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе.

В связи с допущенной просрочкой фактически работы по монтажу выполнены субподрядчиком 12.03.2014 (т. 1 л. 152), оборудование в эксплуатацию сдано 11.07.2014 (том 1 л. 42), что повлияло на срок проведения пуско-наладочных работ на резервном дизельном топливе.

Кроме того, ООО "ССК" не представлены доказательства наличия смежных сетей водоснабжения, электроснабжения, дизельного топлива в необходимом для проведения пуско-наладки количестве, что позволило бы субподрядчику выполнить названные работы.

Указанные ЗАО "Корпорация "Профессионал" в письме N 829 от 18.07.2014 (т. 1 л. 115) причины того, что пуско-наладка на дизельном топливе не может быть осуществлена (недостаточное количество дизтоплива, воды для насосов, внутриплощадочные сети залиты грунтовыми водами, нестабильное давление воды), генподрядчик не опроверг.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ССК" пояснил, что строительство подводящих сетей осуществлял иной субподрядчик.

В такой ситуации генподрядчиком не обоснована возможность проведения субподрядчиком пуско-наладочных работ ранее указанной даты.

Оснований полагать, что пуско-наладочные работы на дизельном топливе не могли быть выполнены вследствие аварийного всплытия 15.04.2014 резервуаров хранения резервного топлива ввиду их крепления субподрядчиком каждого на 2 ремня вместо 12 ремней, не имеется, так как наличие всех подводящих сетей на тот момент не подтверждено.

Вопреки доводам генподрядчика, субподрядчик не должен был приостанавливать работы в порядке статей 716, 719 ГК РФ, поскольку обязательства генподрядчика по устройству фундамента, обеспечения работы смежных сетей, вытекают из условий договора и технического задания к договору, сроки их выполнения установлены в графике, то есть, о них ему было известно.

Из материалов дела усматривается, что разрешение на названные выше работы получено ЗАО "Тандер" 14.07.2014, с заявлением о выдаче разрешения оно обратилось только 03.07.2014, при этом у субподрядчика отсутствовала возможность самостоятельно получить разрешение на допуск к пуско-наладке на дизельном топливе.

Приведенные выше обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что невыполнение пуско-наладочных работ на резервном дизельном топливе в установленный договором срок обусловлено тем, что генподрядчик допустил просрочку в исполнении своих обязательств по договору (статья 328 ГК РФ).

Коль скоро имела место просрочка генподрядчика, не позволившая выполнить пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе до 10.02.2014, соответственно, и исполнительная документация в отношении названных работ до указанной даты передана быть не могла.

В связи с этим оснований для взыскания с ЗАО "Корпорация "Профессионал" в пользу ООО "ССК" договорной неустойки за нарушение срока пуско-наладочных работ на резервном топливе, начисленной за период с 11.02.2014 по 11.07.2014 и неустойки за нарушение срока предоставления исполнительной документации за период с 11.02.2014 по 25.12.2014 не имеется.

Также отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований об обязании ЗАО "Корпорация "Профессионал" исполнить обязательства по договору в части предоставления необходимого комплекса исполнительной документации в отношении выполненных работ, в том числе документации, предусматривающей эксплуатацию АБКМУ от резервного (дизельного) топлива (т. 2 л. 68-69).

Согласно пункту 1.1.9 договора под исполнительной документацией понимается полный комплект документации, приведенный в постановлении 3.01.04-78, а также руководства, техпаспорта, сертификаты на оборудование и материалы, протоколы испытаний материалов, оборудования.

Перечень исполнительной документации также приведен в техническом задании к договору.

В соответствии с пунктом 6.1.1 договора, на который ссылается генподрядчик, в обязанности субподрядчика входит, в том числе подготовка полного пакета документов, необходимого и достаточного для получения акта допуска Ростехнадзора, необходимых разрешений и согласований в отношении выполненных работ.

По требованию генподрядчика субподрядчик обязан предоставлять сертификаты и соответствующие паспорта на оборудование, предусмотренные проектной документацией, техническим заданием, в необходимых случаях передать генподрядчику протоколы испытаний качества поставляемых материалов, оборудования и комплектующих изделий (пункты 6.1.5, 6.1.15 договора).

Как уже отмечено выше, 14.07.2014 Ростехнадзор выдал разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки на проведение ПНР (том 2 л. 108-109), то есть в его распоряжении имелись необходимые и достаточные документы.

Кроме того, в силу статьи 16 АПК РФ об обязательности судебных актов арбитражного суда по смыслу статей 170, 174, 182 АПК РФ решение должно быть безусловным, конкретным и реально исполнимым, поскольку только в этом случае может быть достигнута цель осуществления правосудия - восстановление нарушенных прав. Это согласуется с разъяснениями, изложенными в пункте 11 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении".

Удовлетворение требования ООО "ССК" о предоставлении "полного пакета исполнительной документации согласно условиям договора" вызовет затруднения при исполнении решения.

Обращаясь в суд с требованием об обязании ЗАО "Корпорация "Профессионал" исполнить обязательства по договору в части предоставления необходимого комплекса исполнительной документации в отношении выполненных работ и представляя уточнение к иску, ООО "ССК" не конкретизировало, какие именно документы должны быть ему предоставлены, что делает решение в данной части неисполнимым.

Из материалов дела усматривается, что в письмах N 3008 от 27.11.2014, N 3116 от 05.12.2014 генподрядчик просил субподрядчика предоставить ему исполнительную документацию согласно перечню (т. 1 л. 55-62), однако, в силу арбитражного процессуального законодательства (статьи 49 АПК РФ) у арбитражного суда отсутствуют полномочия дополнять исковые требований перечнем документации, указанным в приложении к данным письмам.

Кроме того, ряд документов, касающихся испытаний, не может быть передан, поскольку все испытания не выполнены по вине генподрядчика.

Более того, по условиям пункта 6.1.18 договора исполнительная документация согласно техническому заданию (приложение N 2 к договору) предоставляется генподрядчику после завершения работ по договору в срок, установленный графиком (приложение N 3).

Аналогичное условие указано в техническом задании к договору.

Как указывалось выше, доказательств выполнения всего объема работ, предусмотренных заключенным сторонами договором, не имеется, работы не завершены.

Тем не менее, документация на монтаж котельной передана субподрядчиком, иначе Ростехнадзор не выдал бы непосредственному заказчику работ - ЗАО "Тандер" разрешение от 14.07.2014 N 32-61/РД на допуск котельной в эксплуатацию на проведение пуско-наладочных работ (ПНР).

Следует также отметить, что представитель ООО "ССК" пояснил суду апелляционной инстанции, что необходимая для получения разрешения Ростехнадзора и эксплуатации котельной исполнительная документация передана ЗАО "Корпорация "Профессионал" непосредственно ЗАО "Тандер".

На основании изложенного выше оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований в части обязания субподрядчика передать исполнительную документацию согласно условиям договора не имеется.

Из материалов дела усматривается, что первоначальные исковые требований в части взыскания 333 147 руб. 31 коп. расходов (стоимости работ по освобождению емкостей вручную от засыпки керамзитом, разборке основания по емкость из песка, демонтажу емкостей, их монтажу, закреплению емкостей ремнями стяжными с крюками, засыпке емкости керамзитом, стоимости материалов и механизмов для работ) мотивированы тем, что субподрядчик выполнил работы по монтажу и засыпке резервуаров на объекте в грунт некачественно, что повлекло 19.05.2014 второе аварийное "всплытие" двух резервуаров хранения дизельного топлива (первое всплытие резервуаров было в апреле 2014 года), которое было устранено генподрядчиком с привлечением третьего лица гр. Берзлиева В.А. на основании заключенного с ним договора подряда от 26.06.2014.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования в указанной выше части, исходил из того, что повторное аварийное всплытие двух резервуаров хранения дизельного топлива произошло по вине субподрядчика, который должен был обеспечить обратную засыпку резервуаров согласно предъявляемым к такой засыпке требованиям.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 7.1.4 договора подготовить фундаменты и выполнить необходимые земляные работы для монтажа оборудования, в сроки предусмотренные графиком производства работ, обязан генподрядчик.

К обязанностям субподрядчика, являющегося специализированной организацией, занимающейся поставкой, монтажом и пуско-наладкой оборудования, выполнение земляных работ ни условия договора, ни техническое задание, не относят.

Согласно "СП 45.13330.2012. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87", представленному субподрядчиком экспертному исследованию N 1384 от 03.04.2015, вопреки доводам представителя генподрядчика, заявленным суду апелляционной инстанции, обратная засыпка относится к земляным работам. Оснований считать, что обратная засыпка входит в работы по монтажу не имеется.

Технология выполнения обратной отсыпки, относящейся к земляным работам, в силу положений постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" должна быть отражена в проектной документации на блочно-модульную котельную.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора судом первой инстанции генподрядчик не оспаривал, что после монтажа субподрядчиком резервуаров и первого всплытия резервуаров обратная засыпка резервуаров проводилась им и что такая засыпка производилась с использованием керамзита и земли, тогда как в соответствии с технологией производства таких работ они должны были производиться с использованием пескоцементной смеси, с утрамбовкой виброплитой, проливанием водой для усадки засыпки и с одновременным наполнением ёмкостей водой, о чем ему на тот момент не было известно.

О том, что обратную засыпку после первого всплытия резервуаров выполнял генподрядчик, косвенно свидетельствует то, что он не выразил несогласия с письмом субподрядчика от 17.04.2014, в котором он указал на нарушение генподрядчиком требований завода изготовления емкостей относительно их засыпки и на то, что после освобождения фундамента для повторного монтажа такие работы будут выполнены (т. 1 л. 116-117). Получение данного письма ООО "ССК" не отрицает.

За то, что в распоряжении генподрядчика своевременно не оказалась информация, касающаяся необходимой правильной технологии производства работ по обратной отсыпке резервуаров с дизельным топливом, субподрядчик в силу действующего законодательства и заключенного между сторонами договора, ответственности нести не может.

Расписка субподрядчика на части проектной документации, где указано, что "обратную засыпку вести сухим непучинистым грунтом с прослойным утеплением _, пространство между станами оболочки и резервуарами заполняется негорючим материалом (шлаком или керамзитом), способным впитывать в себя топливо, с уплотнением" не опровергает данный вывод суда апелляционной инстанции, поскольку исходя из буквального содержания условий пункта 6.1.19 договора, субподрядчик должен изучить проектную документацию только в той части, которая касается работ, подлежащих выполнению именно им, что и было сделано, так как указано "проектные отметки согласованы".

Условия пунктов 6.1.6, 6.1.27, 15.2 договора, согласно которым подрядчик обязуется своевременно и за свой счёт устранить недостатки в выполненных работах, в данном случае применены быть не могут, поскольку в обязанности субподрядчика не входило выполнение обратной засыпки, фактически данные работы им не выполнялись, о чем указано выше.

Допустимых доказательств того, что всплытие резервуаров 19.05.2014 произошло в связи с некачественным выполнением субподрядчиком или по его указанию иным лицом (ООО "Народный водопровод") обязательств по монтажу резервуаров, генподрядчиком не представлено, тогда как бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на генподрядчике, заявившем требование о возмещении расходов (часть 1 статьи 65, часть 1 статьи 66 АПК РФ, статьи 15, 393 ГК РФ).

Указанная генподрядчиком причина "всплытия" резервуаров - использование субподрядчиком некачественных ремней, сертификаты на которые не были переданы, материалами дела не подтверждается.

Напротив, в материалах дела имеется подписанный сторонами акт от 26.04.2014 (т. 1 л. 123), согласно которому после первого всплытия 2 емкости закреплены субподрядчиком согласно проекту на 12 ремней каждая. Также в материалах дела имеется сертификат соответствия на стропы-ленты (стяжка - ремень) (том 1 л. 121), на который субподрядчик сослался в письме N 884 от 31.07.2014 (том 1 л. 110-111). Основания утверждать, что резервуары (емкости) закреплены ремнями, не соответствующими данному сертификату, на момент повторного всплытия ремни были испорчены из-за неправильного монтажа субподрядчиком либо из-за того, что они не соответствовали, предъявляемым к ним требованиям, отсутствуют.

Привлечение ЗАО "Корпорация "Профессионал" для работ по монтажу иной организации, тогда как, по утверждению генподрядчика, он согласия на привлечение не давал (пункт 6.1.17 договора), само по себе не свидетельствует о некачественном выполнении таких работ. О выполнении работ обществом с ограниченной ответственностью СМП "Народный водопровод" генподрядчику было известно непосредственно в период производства работ, последние им принимались, возражений относительно указанного обстоятельства не заявлялось (том 1 л. 42-43). Кроме того, по условиям заключенного сторонами договора субподрядчик несет имущественную ответственность в случае привлечения третьих лиц без согласия генподрядчика, наступление которой генподрядчик должен доказать.

Заявляя о том, что повторное "всплытие" произошло исключительно по вине субподрядчика, генподрядчик в подтверждение своих доводов не представил допустимых доказательств, свидетельствующих об этом, в том числе внесудебное экспертное заключение, которое подлежало бы оценке как документ, допускаемый в качестве доказательства по делу в соответствии со статьей 89 АПК РФ, наряду с иными доказательствами, представленными сторонами.

Также судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции в судебном заседании 05.03.2015-12.03.2015 предлагал сторонам провести экспертизу в целях установления причин повторного "всплытия" резервуаров, однако стороны отказались от назначения и проведения судебной экспертизы и в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несут риск по рассмотрению дела по имеющимся доказательствам.

Относительного того, что, как указывает генподрядчик, субподрядчиком работы, предъявленные к приемке рабочей комиссии 18.07.2014, выполнены с недостатками, приведенными в перечне и актах-рекламациях, подписанных ЗАО "Тандер" и ООО "ССК" (т. 2 л. 21-58), суд апелляционной инстанции отмечает, что не представлены доказательства того, что перечень с недостатками был направлен субподрядчику, который участие в подписании названных актов не принимал, тогда как по правилам пункта 1 статьи 720 ГК РФ при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Проанализировав представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "ССК" не доказано, что повторное "всплытие" резервуаров произошло следствие отступления ЗАО "Корпорация "Профессионал" от условий договора N 21-К/СПБ от 30.09.2013, что ухудшило результат выполненных работ (пункт 13.1 договора, статья 723 ГК РФ), следовательно, не доказало наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) субподрядчика и возникшими у генподрядчика расходами.

Исходя из представленных сторонами доказательств, условий пункта 15.2 договора, гарантийные обязательства субподрядчика перед генподрядчиком не наступили, соответственно у ЗАО "Корпорация "Профессионал" отсутствует обязанность проводить в подтверждение качественного выполнения работ за свой счёт экспертизу в Торговой промышленной палате, как то предусмотрено пунктом 15.8 договора.

Приведенные выше обстоятельства исключают удовлетворение первоначальных исковых требований в части взыскания с субподрядчика в пользу генподрядчика 333 147 руб. 31 коп. расходов.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела усматривается, что субподрядчик просил суд первой инстанции взыскать с генподрядчика стоимость подрядных работ, связанных с пуско-наладкой котельной на дизельном топливе, срок оплаты которых, по мнению ЗАО "Корпорация "Профессионал" исходя из условий пунктом 4.1.3, 4.2 договора, наступил 15.09.2014.

В качестве доказательства того, что названные работы выполнены и сданы генподрядчику, субподрядчик ссылается на акт на комплексное оборудование и сдачу-приемку оборудования в эксплуатацию от 31.08.2014, однако, данный акт им не представлен, что не позволяет признать его доводы подтвержденными.

Как следует из встречного иска, по расчету субподрядчика по договору неоплаченной является сумма в размере 1 812 400 руб., включающаяся в себя стоимость работ, связанных с пуско-наладкой котельной на дизельном топливе, и работ, связанных с пуско-наладкой котельной на газе (основном топливе). Расчет стоимости работ, связанных с пуско-наладкой котельной на дизельном топливе, произведен согласно пояснениям представителя ЗАО "Корпорация "Профессионал", данным суду апелляционной инстанции, как вычитание из указанной суммы стоимости работ, связанных с пуско-наладкой котельной на газе, стоимость которых в размере 200 000 руб. определена сметчиками общества (1812400 - 200 000).

Между тем, такой расчет стоимости работ, связанных с пуско-наладкой котельной на газе, учитывая условия пунктом 4.1.3 и 4.2 договора, не является подтвержденным и обоснованным, так как ни в договоре, ни в иных документах, подписанных сторонами, стоимость таких работ не согласована и не указана.

Кроме того, оценивая доводы субподрядчика, приведенные в обоснование встречных исковых требований, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Действуя разумно и добросовестно, своей волей и в своем интересе, подписав договор N 21-К/СПБ от 30.09.2013 без разногласий к нему, ЗАО "Корпорация "Профессионал" тем самым согласилось на включение в договор условия о том, что окончательный расчёт по договору осуществляется генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всего комплекса работ, в том числе выполнения работ по пуско-наладке котельной на основном топливе (газе). Оплата работ по этапам сторонами в договоре не согласована.

Из технического задания к договору, подписанного сторонами без разногласий также следует, что субподрядчик обязан выполнить вест комплекс работ, то есть работы "под ключ".

Между тем, доказательств выполнения работ в полном объеме, в частности, работ по пуско-наладке котельной на основном топливе ЗАО "Корпорация "Профессионал" суду первой инстанции не представлено, тогда как такие доказательства должны быть представлены либо на момент подачи встречного иска либо на момент принятия судом решения.

Вопреки доводам, изложенным в жалобе, об отложении судебного разбирательства с целью представления документов, свидетельствующих о выполнении работ по пуско-наладке котельной на основном топливе, представитель субподрядчика к суду первой инстанции не обращался.

На основании изложенного выше суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности субподрядчиком того, что на момент приятия обжалуемого решения окончательный срок оплаты работ, связанных с пуско-наладкой котельной на дизельном топливе, наступил, что является основанием для отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания 1 612 400 руб.

В связи с отказом во взыскании с ООО "ССК" в пользу ЗАО "Корпорация "Профессионал" стоимости названных работ, не подлежит удовлетворению и производное требование - о взыскании неустойки по пункту 13.7 договора.

С учетом приведенных обстоятельств апелляционная жалоба ЗАО "Корпорация "Профессионал" подлежит частичному удовлетворению, обжалуемое решение на основании подпункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ следует изменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

Судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины за рассмотрение исков по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на них.

Судебные расходы ЗАО "Корпорация "Профессионал" за рассмотрение жалобы в связи с её частичным удовлетворением на основании статьи 110 АПК РФ относятся ООО "ССК" в размере 1 500 руб., в оставшейся части (1 500 руб.) - на ЗАО "Корпорация "Профессионал".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.04.2015 по делу N А46-17524/2014 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная компания" (ОГРН 1025500756500, ИНН 5503048093) в пользу закрытого акционерного общества "Корпорация "Профессионал" (ОГРН 1106450007080, ИНН 6452949469) 1 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина