Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2015 г. N 08АП-5942/15

Омск

17 июля 2015 г.

Дело N А75-13497/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Рязановым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5942/2015) Службы контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2015 по делу N А75-13497/2014 (судья Чешкова О.Г.)

по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр профилактики и борьбы со СПИД" (ОГРН 1028600513941, ИНН 8601013337)

к Службе контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1128601003750, ИНН 8601047819)

3-и лица: 1) Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югра (ОГРН 1078601003678, ИНН 8601032989); 2) закрытое акционерное общество "Р-Фарм"

об оспаривании решения от 21.10.2014 N 32-Исх-2789

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-х лиц: представители не явились;

установил:

Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Центр профилактики и борьбы со СПИД" (далее - КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД", заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Служба контроля ХМАО, заинтересованное лицо, Юграконтроль) об оспаривании решения об отказе в возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) от 21.10.2014 N 32-Исх-2789.

Определением от 23.01.2015 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (ЗАО "Р-Фарм"), Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (Департамент государственного заказа ХМАО).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2015 по делу N А75-13497/2014 заявленные требования были удовлетворены. Суд признал незаконным решение Службы контроля ХМАО от 21.10.2014 N 32-Исх-2789 полностью.

Кроме того, суд первой инстанции взыскал со Службы контроля ХМАО в пользу КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что Служба по контролю ХМАО, в ходе проведения процедуры согласования заключения государственного контракта с единственным участником, какие-либо проверочные мероприятия не проводила; вывод заинтересованного лица об ограничении количества участников закупки сделан без ссылки на действующую норму права; задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько выявление максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования; Юграконтроль не представило объективных доказательств того, каким образом требование об остаточном сроке годности лекарственного средства, выраженное в процентах, ограничило количество участников закупки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Служба контроля ХМАО обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указало, что у заказчика была возможность установления остаточного срока годности лекарственного средства в днях, месяцах, годах, а не в процентах; требование к остаточному сроку годности в процентах ставят в неравное положение участников, имеющих препараты, например, с двухлетним и трехлетним сроком годности.

До начала рассмотрения дела по существу, от Службы контроля ХМАО поступило дополнение к апелляционной жалобе, согласно которому заинтересованное лицо указывает на необоснованное отклонение судом ходатайства о привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований Управление федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югра, поскольку позиция проверяющих была основана на письме Федеральной антимонопольной службы России N АК/34487/14 от 26.08.2014.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент государственного заказа ХМАО указал на то, что факт ограничения количества участников закупки на участие в торгах подлежит доказыванию, что не было осуществлено подателем апелляционной жалобы; остаточный срок годности товара не является функциональной, технической или качественной характеристикой товара и относится не к описанию объекта закупки, а к условиям исполнения контракта, в связи с чем, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ЗАО "Р-Фарм" также просило оставить решение суда без изменения, в виду того, что законодательство не содержит требований об указании конкретного размера и методики определения остаточного срока годности лекарственных препаратов и запретов на включение в аукционную документацию требований об остаточном сроке годности товара в процентах.

До начала судебного заседания от ЗАО "Р-Фарм" также поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Надлежащим образом уведомленные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в процесс не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства. 19.09.2014 Департаментом государственного заказа (уполномоченный орган) было размещено извещение N 0387200001514001562 о проведении заказчиком электронного аукциона среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на право заключения контракта на поставку антивирусных препаратов для профилактики и лечения лиц, инфицированных вирусами иммунодефицита человека и гепатитов В и С.

Согласно документации об аукционе в электронной форме N 1312эа/14 начальная (максимальная) цена контракта составляет 19 829 136, 84 рублей. Дата проведения электронного аукциона 13.10.2014.

В пункте 3.3.10 проекта контракта в числе обязанностей поставщика было указано на то, что остаточный срок годности товара на момент его приемки заказчиком должен составлять не менее 70% от срока годности, установленного изготовителем. Заказчик оставляет за собой право принять товар (или его часть) со сроком годности менее указанного выше при крайней потребности в данном товаре и условии его расходования до даты окончания срока годности.

Согласно Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме N 2730 от 08.10.2014 признан несостоявшимся, в связи с подачей единственной заявки.

КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД" (заказчик аукциона) обратилось в Службу контроля о согласовании заключения государственного контракта с единственным участником аукциона - ЗАО "Р-Фарм".

Решением от 21.10.2014 N 32-Исх-2789 Служба контроля ХМАО отказала в возможности заключения контракта с единственным поставщиком со ссылкой на положения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и подпункта 1 пункта 15 Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537.

По мнению заинтересованного лица, в рассматриваемом случае заказчиком установлено требование об остаточном сроке поставляемых товаров в процентах от установленного срока годности по каждой партии товаров (70 процентов), которое влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Полагая, что указанное решение контрольного органа не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права КУ "Центр профилактики и борьбы со СПИД" как заказчика, учреждение обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с названным заявлением.

16.04.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, которое обжаловано заинтересованным лицом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в названных случаях, в том числе, при признании несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Согласование заключения контракта в данном случае проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок.

В Ханты-Мансийском автономном округе - Югре таким уполномоченным органом является Служба контроля ХМАО.

Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537 утвержден "Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)".

В соответствии с пунктом 12 данного Порядка согласования по результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в пункте 15 Порядка согласования перечислены основания к отказу в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В обоснование своей позиции Служба контроля ХМАО указывает на нарушение в конкурсной документации, в число которой включается и проект контракта, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с указанной нормой права описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В представленной аукционной документации заказчик приводит описание объекта закупки в главе 2 аукционной документации "Техническое задание" (т. 2 л.д. 31).

Техническое задание содержит следующие характеристики необходимого к поставке товара "таблетки, покрытые пленочной оболочкой 200 мг+50 мг N 120", т.е. МНН, форму выпуска, фасовку, дозировку. Иной информации в описании объекта закупки в техническом задании не содержится.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ни аукционная документация, ни техническое задание не содержали требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, запрещенных к указанию пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как верно указывает суд первой инстанции, информация об остаточном сроке полезного использования в процентном соотношении вообще не может быть отнесена к функциональным, техническим или качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки, на которые указывает названный пункт закона, и не относится к описанию объекта закупки, указанная информация содержится в пункте 3.3.10 проекта контракта, как условие исполнения контракта.

Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" в статье 4 даются определения качества лекарственного средства - соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа (пункт 22); недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия требованиям нормативной документации или нормативного документа (пункт 38).

С учетом изложенного следует, что законодательство не связывает то или иное значение остаточного срока годности с критерием качественности товара. Остаточный срок годности лекарственного средства, являясь параметром срока потребления товара, не может считаться характеристикой качества лекарства.

Указание в контракте информации об остаточном сроке годности при передаче поставляемого товара не влияет на критерии отбора участников закупки и не ограничивает количество участников закупки.

По мнению же заинтересованного лица, в проекте контракта содержались иные требования к товарам, информации, работам, услугам, на которые указывает пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые влекли за собой ограничение количества участников закупки, а именно требование об остаточном сроке поставляемых товаров в процентах от установленного срока годности по каждой партии товаров (70 процентов).

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, материалами дела не доказано, что указанное условие повлекло или могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

В мотивировочной части решения отсутствуют доказательства того, что контрольным органом проведен анализ исследования рынка медицинских препаратов, из которого следует, что установление в проекте контракта остаточного срока годности препарата ограничивает участие в торгах.

Доказательства того, что иные участники закупки не смогли принять участие в торгах по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности лекарственного средства, выраженного в процентах, также отсутствуют.

Выводы заинтересованного лица о возможном ограничении участников рынка в участии в торгах носят предположительный характер и не основаны на конкретных фактах.

Право на участие в аукционе было предоставлено на равных условиях всем потенциальным участником закупки. Доказательств того, что указанные условия включены в проект контракта специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту или для исключения участия в торгах конкретного потенциального участника отсутствуют.

Заказчиком исполнена обязанность, предусмотренная Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", по исследованию рынка товаров необходимых к поставке, что подтверждается представленными в дело документами (коммерческое предложение ООО "Фармсервис", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Ирвин").

Отсутствие ограничения количества участников закупки подтверждается расчетом начальной (максимальной) цены контракта, в котором содержаться 3 коммерческих предложения потенциальных участников закупки.

С жалобами на действия заказчика об ограничении конкуренции организации, имеющие намерение участвовать в торгах, не обращались.

Кроме того, как было выше сказано, проект контракта не содержал исключительного условия о невозможности закупки товара, остаточный срокгодности которого составляет менее 70%.

Напротив, в пункте 3.3.10 заказчик оставляет за собой право принять товар (или его часть) со сроком годности менее, указанного выше при крайней потребности в данном товаре и условии его расходования до даты окончания срока годности.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, у Службы контроля ХМАО отсутствовали правовые основания для отказа в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что претензии возникли не в связи с тем, что в проекте вообще было указано требование к остаточному сроку годности, а в связи с тем, что это требование было предъявлено к участникам в процентах. При этом, по мнению контролирующего органа, у заказчика была возможность установления остаточного срока годности лекарственного средства в днях, месяцах, годах, а не в процентах, требование к остаточному сроку годности в процентах ставят в неравное положение участников, имеющих препараты, например, с двухлетним и трехлетним сроком годности.

По мнению суда апелляционной инстанции, требование к остаточному сроку годности соответствует потребности заказчика использовать медицинский препарат достаточно продолжительное количество времени, без риска истечения такого срока.

Продавцов же такое требование всегда ставит в неравное положение, поскольку тот, кто имеет медицинский препарат, произведенный недавно, всегда находится в лучшем положении, чем тот, кто приобрел медицинский препарат на пределе срока его годности. При этом, не имеет никакого значения рассчитывается ли остаточный срок в днях, годах или процентах.

Однако, данное неравное положение охватывается понятием коммерческого риска, поскольку медицинский препарат, произведенный недавно, может иметь иную цену закупа, чем тот, который может быть использован лишь несколько дней или недель и не коим образом не может быть рассмотрено как требование к товарам, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки.

В дополнении к апелляционной жалобе Служба контроля ХМАО также указывает на процессуальное нарушение, допущенное судом первой инстанции, которое, по их мнению, выразилось в отказе в привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югра, поскольку позиция проверяющих была основана на письме Федеральной антимонопольной службы России N АК/34487/14 от 26.08.2014.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югра никаких проверочный мероприятий в отношении заказчика не осуществляло, в связи с чем, решение по данному делу не может повлиять на права или обязанности данного лица по отношению к одной из сторон.

Кроме того, проверяющие указывают на то, что их позиция была основана вовсе не на письме Управления федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югра, являющегося самостоятельным юридическим лицом, а на письме N АК/34487/14 от 26.08.2014 его вышестоящего органа - Федеральной антимонопольной службы России.

Таким образом, оснований для привлечения данного третьего лица к участию в деле не имелось.

Следовательно, суд первой инстанции верно установил, что оспариваемое решение принято с нарушением закона, а так же нарушает права и интересы заявителя, в связи с чем, обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры судом апелляционной инстанции не установлено, апелляционная жалоба Службы контроля ХМАО удовлетворению не подлежит как безосновательная.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку ее податель в порядке пункта 1.1. статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Службы контроля Ханты-Мансийского автономного округа - Югры оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.04.2015 по делу N А75-13497/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко