Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2015 г. N 20АП-2291/15

г. Тула

16 июля 2015 г.

Дело N А68-4683/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.07.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Капустиной Л.А. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Феоктистовой Д.О., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат "Новомосковский" (поселок Ширинский Новомосковского района Тульской области, ИНН 7116145872, ОГРН 1077153002013) - Олькиницкой Ю.Г. (доверенность от 05.03.2015 N 4) и от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Теплицэнергострой" (город Малоярославец Калужской области, ИНН 4011012100, ОГРН 1024000692770) - Карасева С.В. (доверенность от 12.09.2014 N 2/6), Головачева С.С. (доверенность от 01.06.2015 N 9), Лузика А.И. (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 22.09.2014), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат "Новомосковский" и общества с ограниченной ответственностью "Теплицэнергострой" на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 по делу N А68-4683/14 (судья Воронцов И.Ю.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат "Новомосковский" (далее - ООО ТК "Новомосковский") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Теплицэнергострой" о взыскании 136 929 972 рублей неустойки (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 1, л. д. 6 - 7; т. 7, л. д. 13 - 14; т. 9, л. д. 43, 54).

В свою очередь, ООО "Теплицэнергострой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области со встречным исковым заявлением к ООО ТК "Новомосковский" о взыскании 51 253 547 рублей 20 копеек задолженности, 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки и расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 (с учетом уточнения встречного иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 7, л. д. 26 - 29; т. 9, л. д. 40 - 41).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 исковые требования ООО ТК "Новомосковский" удовлетворены: с ООО "Теплицэнергострой" в пользу ООО ТК "Новомосковский" взыскана неустойка в сумме 136 929 972 рублей, а также 200 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования ООО "Теплицэнергострой" удовлетворены частично: с ООО ТК "Новомосковский" в пользу ООО "Теплицэнергострой" взыскана задолженность в сумме 29 494 087 рублей 53 копеек, а также 103 158 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования в части расторжения договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 и взыскания 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки оставлены без рассмотрения. В остальной части встречного иска отказано.

ООО "Теплицэнергострой" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 20 737 рублей.

В результате судебного зачета с ООО "Теплицэнергострой" в пользу ООО ТК "Новомосковский" взысканы денежные средства в сумме 107 532 726 рублей 47 копеек (т. 9, л. д. 62 - 75).

Не согласившись с судебным актом, ООО ТК "Новомосковский" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения встречных исковых требований и зачета, взыскать с ООО "Теплицэнергострой" в пользу ООО ТК "Новомосковский" в неустойку в размере 136 929 972 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 рублей, всего 137 129 972 рубля (т. 9, л. д. 86 - 87). Заявитель считает, что ООО "Теплицэнергострой" документы о поставке на сумму 29 494 087 рублей 53 копеек не были предъявлены ООО ТК "Новомосковский" в порядке, указанном в договоре. Указал на то, что ООО "Теплицэнергострой" не представлено доказательств предоставления справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журнала учета выполненных работ по форме КС-6, в материалах дела указанные документы отсутствуют.

Не согласившись с решением суда, ООО "Теплицэнергострой" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить его полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО ТК "Новомосковский" и удовлетворении встречного иска ООО "Теплицэнергостро" в полном объеме (т. 9, л. д. 111 - 113).

Заявитель, обосновывая доводы апелляционной жалобы, указал на то, что ООО ТК "Новомосковский" не надлежаще исполнялись встречные договорные обязательства в части финансирования и оплаты выполненных работ, что повлекло за собой невозможность выполнения ответчиком работ в установленные сроки, в связи с чем у истца отсутствуют законные основания требовать уплаты заявленной неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Теплицэнергострой" истец просит оставить ее без удовлетворения (т. 9, л. д. 149 - 157).

Истец указал на то, что пунктом 2 дополнительного соглашения N 02 к договору от 30.06.2013 приложение N 09 "График финансирования строительно-монтажных работ" признано утратившим силу с даты подписания договора. Отметил, что истец авансировал за 2 - 3 месяца вперед еще невыполненные ответчиком работы и своевременно выполнял обязательства по оплате, что подтверждается копиями платежных поручений и актов КС-2. По мнению истца, поскольку ответчиком не доказан факт приостановления работ по договору и уведомления об этом заказчика, то основания для полного освобождения ответчика от взыскания с него неустойки за нарушение сроков выполнения работ отсутствуют. Истец считает, что обязанность истца по обеспечению строительства материалами и оборудованием договором подряда не установлена, так как сторонами не согласованы в приложении N 3 к договору, а также в договоре существенные условия, позволяющие определить перечень материалов, оборудования и сроки передачи. Указал на то, что ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил истца об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, в связи с чем не может ссылаться на данное обстоятельство как на основание освобождения его от ответственности за нарушение срока сдачи работ заказчику. Истец полагает, что в данном случае имеются все основания для применения ответственности к ответчику и взыскания неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.05.2013 N 1.

ООО "Теплицэнергостро" представило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ответчик просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО ТК "Новомосковский" и удовлетворении встречного иска ООО "Теплицэнергостро" в полном объеме (т. 10, л. д. 5 - 11).

Заявитель жалобы считает, что поскольку сторонами не согласованы такие существенные условия как наименование и количество товара, сроки выполнения работ, то договор генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 является незаключенным. Полагает, что, исходя из смысла и буквального толкования договора, истцом при расчете неустойки необоснованно применена множественность ответственности за одно нарушение условий договора - сроков окончания работ; расчет истцом суммы неустойки не основан на законе и условиях договора. По мнению заявителя, в рассматриваемом случае начисление истцом и судом неустойки исходя из цены договора, без учета надлежащим образом выполненных истцом работ по договору, следует признать произведенным с неправильным применением норм материального права и без учета судебной практики Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Заявитель жалобы считает, что представленными в материалы дела таблицами, отражающими сроки передачи заказчиком генподрядчику материалов и оборудования для монтажа, подписанными актами и накладными подтверждено нарушение заказчиком сроков поставок материалов и оборудования, в том числе за пределами сроков предполагаемого окончания строительства, определенных абзацем 2 раздела 3 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 приложение N 10 oт 21.05.2013. Полагает, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В ходе судебного разбирательства ООО "Теплицэнергострой" представило ходатайство о вызове в качестве свидетеля для выяснения сроков исполнения взаимных обязательств по договору генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 между ООО ТК "Новомосковский" и ООО "Теплицэнергострой" Чуба Анатолия Владимировича, являвшегося генеральным директором ООО ТК "Новомосковский" в период проведения строительно-монтажных работ (т. 10, л. д. 4).

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб ООО ТК "Новомосковский" и ООО "Теплицэнергострой" отложено на 09.07.2015 (т. 10, л. д. 55 - 61). В порядке подготовки к судебному разбирательству предложено сторонам представить письменную позицию с правовым обоснованием относительно доводов апелляционных жалоб, дополнений к апелляционной жалобе ООО "Теплицэнергострой" и ходатайства о вызове свидетеля.

От ООО ТК "Новомосковский" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "Теплицэнергострой", в котором истец просит оставить ее без удовлетворения (т. 10, л. д. 62 - 83).

Истец полагает, что отсутствие существенных условий договора поставки, согласованных сторонами, означает незаключенность договора в части, касающейся поставки, а не договора в целом; поставка оборудования не является обязанностью заказчика, что не влечет за собой невозможность выполнения работ генподрядчиком.

Отметил, что в первоначальной редакции договора (в пункте 2 раздела 3) установлены сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки и окончательные сроки выполнения работ определены дополнительными соглашениями к договору.

Пояснил, что истец произвел расчет неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора по разному основанию - за каждое отдельное нарушение ответчиком условий договора: за нарушение сроков окончания работ и промежуточных сроков. Истец отметил, что контррасчет неустойки в суде первой инстанции ответчиком не представлялся, возражения по расчету неустойки также не представлялись.

По мнению истца, наличие актов сверки за период с 01.01.2013 по 18.11.2013 само по себе не является свидетельством невыполнения заказчиком договорных обязательств.

Истец считает ссылку ответчика на передачу оборудования, указанного в таблице по оборудованию, несостоятельной и не имеющей отношения к договору подряда, так как сторонами срок передачи оборудования в договоре подряда не определен, а генподрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и не обратился к заказчику с требованием исполнить обязательство по передаче материалов и оборудования в 7-ми дневный срок с момента обращения.

Полагает, что сумма предъявленных генподрядчиком работ превышает цену работ по договору на 7,29 %, а именно на 21 759 459 рублей 68 копеек (319 994 321,21 рублей - 298 234 861,53 рублей = 21 759 459,68 рублей). Истец считает, что не подлежат оплате частично акт КС-3 от 31.07.2014 N 13 на сумму 4 549 566 рублей 56 копеек, полностью акт КС-3 от 31.08.2014 N 14 на сумму 4 414 240 рублей 58 копеек.

По мнению истца, установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений. Истец указал на то, что ООО ТК "Новомосковский" согласия на выполнение и оплату дополнительных работ не давало, какое-либо дополнительное соглашение и смету к договору генподряда не подписывало, авансы на выполнение дополнительных работ не выплачивало, не согласовывало объем и стоимость дополнительных работ, что ООО "Теплицэнергострой" не отрицает во встречном исковом заявлении. Истец, ссылаясь на судебную практику, полагает, что, если в акте приема-передачи либо в справке о стоимости выполненных работ цена отличается от цены по договору, то применяется твердая цена по договору. ООО ТК "Новомосковский" не согласно с взысканием с него суммы в размере 12 795 622 рублей 61 копейки по актам выполненных работ КС-2 N 161, N 162 (КС-3 N 15, N 16), так как данные акты не были предъявлены в порядке, указанном в договоре.

Также ООО ТК "Новомосковский" представило пояснения относительно приобщения дополнительных доказательств и вызова свидетеля, в которых просило в удовлетворении указанных ходатайств отказать (т. 10, л. д. 85 - 87).

Полагает, что дополнительные доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик в суде первой инстанции не обращался с ходатайством о приобщении данных доказательств и не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Истец считает, что данные доказательства не являются относимыми и допустимыми, в связи с чем не могут быть приобщены к материалам дела. По мнению истца, ходатайство о вызове свидетеля не может быть удовлетворено, поскольку ответчик в суде первой инстанции не обращался с ходатайством о вызове данного свидетеля и не обосновал невозможность получения показаний свидетеля в суде первой инстанции. Отметил, что бывший генеральный директор ООО ТК "Новомосковский" Чуб А.В. являлся представителем истца, действующим на основании Устава, и является близким другом генерального директора ООО "Теплицэнергострой" Лузика А.В., то есть заинтересованным лицом.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы ООО ТК "Новомосковский", просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, отказать ООО "Теплицэнергострой" во встречном иске, возразил против доводов апелляционной жалобы ООО "Теплицэнергострой".

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы ООО "Теплицэнергострой", возразили против доводов апелляционной жалобы истца; поддержали ходатайство о вызове в качестве свидетеля для выяснения сроков исполнения взаимных обязательств по договору генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 между ООО ТК "Новомосковский" и ООО "Теплицэнергострой" Чуба А.В.

Представитель истца возразил против удовлетворения данного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля, не нашел оснований для его удовлетворения в силу статей 68, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (в данном случае заключенными договором и соглашениями, актами и справками), не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Ответчик не привел уважительных причин не заявления ходатайства о вызове свидетеля в суде первой инстанции. Данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлял.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, дополнения, отзывов и пояснений, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Между ООО ТК "Новомосковский" (заказчик) и ООО "Теплицэнергострой" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 (т. 1, л. д. 11 - 25), действующий в редакции дополнительных соглашений к нему от 22.06.2012 N 1, от 24.09.2012 N 2, от 17.12.2012, от 27.05.2013 N 1, 30.06.2013 N 02, 01.08.2013 N 03 (т. 1, л. д. 43 - 48, 81 - 83; т. 7, л. д. 47).

В соответствии с пунктом 1 раздела 2 договора генподрядчик обязуется на свой риск и своими собственными силами и/или привлеченными силами и средствами, в сроки, установленные договором выполнить комплекс строительно-монтажных работ на земельном участке по адресу: Тульская область, Новомосковский район, поселок Ширинский, кадастровый номер 71:15:030501:165 и передать результаты работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 раздела 4 договора генподрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные проектной документацией, состав которой указан в приложении N 1 к договору, а также работы, указанные в данном пункте.

В пункте 1 раздела 6 договора стороны согласовали стоимость комплекса работ по договору - 357 089 434 рубля 53 копейки, в том числе НДС 18 %. Указанная сумма включает в себя весь цикл строительно-монтажных работ по договору.

Дополнительным соглашением 30.06.2013 N 02 цена договора была уменьшена до 322 089 434 рублей 53 копеек, в том числе НДС (т. 1, л. д. 45 - 46).

01.08.2013 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 03, и цена договора составила 298 234 861 рубль 53 копейки, в том числе НДС (т. 1, л. д. 47).

Согласно пункту 3 раздела 6 договора платежи на основании КС-2 и КС-3 осуществляются заказчиком в течение 3 рабочих дней после их подписания и на основании графика финансирования строительства.

В силу пункта 4 раздела 7 договора после подписания заказчиком справок по форме КС-2, КС-3 и КС-6 или момента, когда они считаются подписанными, заказчик обязуется оплатить генподрядчику установленную стоимость в течение 3 рабочих дней путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика.

Согласно пунктам 1, 2 раздела 5 договора поставляемые материалы/оборудование согласно технической документации (проекта на стадии "Р") доставляются заказчиком на приобъектный склад и разгружаются силами заказчика или генподрядчика по поручению заказчика, передаются генподрядчику по накладной (акту приемки-передачи материалов/оборудования в монтаж). Количество и стоимость строительных материалов/оборудования заказчика, использованных генподрядчиком при выполнении работ, списывается генподрядчиком, на основании отчета/акта об израсходовании материалов, утвержденного заказчиком.

В соответствии с пунктом 2 раздела 3 договора, в редакции дополнительного соглашения к нему от 27.05.2013 N 1, срок окончания работ по Блоку А Объекта - работы закончены, срок окончания работ по Блоку Б Объекта - 28.08.2013 (т. 1, л. д. 44).

За нарушение сроков окончания выполнения работ, а также за нарушение графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ генподрядчик обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,05 % от стоимости выполняемого комплекса работ за каждый день просрочки (пункт 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору).

Во исполнение условий договора ООО ТК "Новомосковский" произвело авансирование выполняемых ООО "Теплицэнергострой" работ по договору на основании платежных поручений за период с июня 2012 года по июнь 2013 года на общую сумму 268 740 774 рублей.

В настоящее время работы по строительству объекта не закончены, сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 10 к договору) (т. 1, л. д. 42, 83) генподрядчиком нарушены.

Заказчик направил в адрес генподрядчика претензию от 21.01.2013 с требованием об уплате неустойки в размере 70 125 337 рублей не позднее 01.02.2014 (т. 1, л. д. 49 - 50).

ООО "Теплицэнергострой" данную претензию оставило без ответа и удовлетворения.

В свою очередь, генподрядчиком в адрес заказчика были направлены претензии от 15.01.2014 N 1 и от 22.01.2014 N 3 с требованиями об уплате задолженности за выполненные работы в размере 38 457 924 рублей 59 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами и задолженности в размере 51 253 547 рублей 20 копеек в течение 10 календарных дней (т. 7, л. д. 63 - 65, 67 - 68).

Ссылаясь на то, что в установленные сроки ООО "Теплицэнергострой" работы по договору не выполнило, ООО ТК "Новомосковский" обратилось с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) (т. 1, л. д. 6 - 7; т. 7, л. д. 13 - 14; т. 9, л. д. 43, 54).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО ТК "Новомосковский" обязательств по оплате выполненных работ, ООО "Теплицэнергострой" также обратилось с встречным иском в суд (с учетом уточнения встречного иска) (т. 7, л. д. 26 - 29; т. 9, л. д. 40 - 41).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно удовлетворил требования ООО ТК "Новомосковский" в полном объеме, а встречные требования ООО "Теплицэнергострой" частично, исходя из следующего.

Подписанный сторонами договор по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт нарушения ООО "Теплицэнергострой" сроков окончания работ, а также нарушения графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ подтверждается материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что в первоначальной редакции договора (пункте 2 раздела 3) установлены сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки и окончательные сроки выполнения работ определены дополнительными соглашениями к договору.

В соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора за невыполнение своих обязательств, касающихся сроков выполнения работ по договору в соответствии с графиком выполнения работ по вине генподрядчика, генподрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,05 % от стоимости выполняемого комплекса работ за каждый день просрочки.

Согласно представленному расчету, который истец произвел в соответствии с указанным пунктом договора за каждое отдельное нарушение ответчиком условий договора: за нарушение сроков окончания работ и промежуточных сроков, размер неустойки за нарушение сроков окончания работ, а также нарушения графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ за период с 06.07.2013 по 12.03.2015 составляет 136 929 972 рубля (т. 9, л. д. 55 - 56).

Данный расчет проверен судом и признан соответствующим действующему законодательству и условиям договора.

Контррасчет неустойки в суде первой инстанции ответчиком не представлялся, возражения по расчету не заявлялись.

Не был представлен ответчиком контррасчет неустойки и в суд апелляционной инстанции.

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое. Оценка соразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки и возможности ее уменьшения является правом суда.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вышеуказанных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, сам по себе размер взыскиваемой суммы не свидетельствует о несоразмерности неустойки, так как стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, согласовали его условия, в том числе и размер подлежащей уплате неустойки в случае нарушения срока оплаты.

Таким образом, с учетом размера неустойки в 0,05 %, согласованного сторонами (т. 1, л. д. 81 - 83), не превышающего размера штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае основания для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.2013 N 801/13, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N ВАС-18721/13, от 13.05.2013 N ВАС-5638/13).

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункты 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Как верно отметил суд первой инстанции, генподрядчик, не получивший согласие заказчика на проведение дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства, был обязан приостановить дополнительные работы, что прямо предусмотрено в пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако ООО "Теплицэнергострой" данную обязанность не исполнило, в связи с чем не вправе требовать оплаты дополнительных работ.

Из материалов дела усматривается, что цена по договору генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 является твердой и с учетом подписанного между сторонами дополнительного соглашения от 01.08.2013 N 3 составляет 298 234 861 рубль 53 копейки, в том числе НДС (т. 1, л. д. 47).

В силу пункта 1 раздела 6 договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 стороны договорились о том, что при увеличении или уменьшении объемов выполняемых работ оформляется дополнительное соглашение к договору об увеличении или уменьшении стоимости работ и сроков их выполнения.

Заказчик вправе вносить изменения в работы, при этом увеличение или уменьшение объемов работ определяется дополнительным соглашением с оценкой измененных объемов и стоимости (пункт 2 раздела 16 договора).

Вместе с тем доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения об изменении указанной в договоре твердой цены, а также дополнительных соглашений к договору, изменяющих объем работ, ООО "Теплицэнергострой" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Судом установлено, что в данном случае генподрядчик не уведомлял заказчика о наступлении вышеуказанных обстоятельств.

ООО ТК "Новомосковский" согласие на выполнение и оплату дополнительных работ не давало, какое-либо дополнительное соглашение и смету к договору генподряда не подписывало, авансы на выполнение дополнительных работ генподрядчику не выплачивало.

Более того, ООО "Теплицэнергострой" не согласовало объем и стоимость дополнительных работ в виде отдельного документа.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации), ООО "Теплицэнергострой" в материалы дела не представило.

Также ООО "Теплицэнергострой" не представило в материалы дела доказательств уведомления генподрядчиком заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ, а также доказательств составления в письменной форме с последующим подписанием сторонами дополнительного соглашения к договору либо обоюдно утвержденных смет, определяющих дополнительные расходы на проведение работ.

Установив изложенные обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Теплицэнергострой" лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ без согласия последнего, следовательно, отсутствуют основания для оплаты работ в части превышения над ценой договора поскольку, если в акте приема-передачи либо в справке о стоимости выполненных работ цена отличается от цены по договору, то применяется твердая цена по договору (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.12.2010 N ВАС-14026/10 по делу N А07-3572/2009).

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ООО ТК "Новомосковский" оплатило выполненные работы на основании платежных поручений в общей сумме 268 740 774 рублей, то есть не в полном объеме, доказательств оплаты работ на сумму 29 494 087 рублей 53 копеек (298 234 861,53 рублей - 268 740 774 рублей) ООО ТК "Новомосковский" в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что требование ООО "Теплицэнергострой" о взыскании задолженности является обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 29 494 087 рублей 53 копеек.

Суд апелляционной инстанции считает правильными доводы ООО ТК "Новомосковский", изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о том, что обязанность истца по обеспечению строительства материалами и оборудованием договором подряда не установлена, так как сторонами не согласованы в приложении N 3 к договору, а также в договоре существенные условия, позволяющие определить перечень материалов, оборудования и сроки передачи. При этом отсутствие существенных условий договора поставки, согласованных сторонами, означает незаключенность договора в части, касающейся поставки, а не договора в целом; поставка оборудования не является обязанностью заказчика, что не влечет за собой невозможность выполнения работ генподрядчиком. Ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил истца об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, в связи с чем не может ссылаться на данное обстоятельство как на основание освобождения его от ответственности за нарушение срока сдачи работ заказчику.

В данном случае имеются основания для применения ответственности к ответчику и взыскания неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.05.2013 N 1 (т. 1, л. д. 81 - 82).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством.

По условиям пункта 3 раздела 21 договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 до передачи заявления в арбитражный суд является обязательным предъявление претензии. Срок ответа на претензию 1 (один) месяц со дня ее получения.

Вместе с тем, в нарушение досудебного порядка урегулирования спора, установленного пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 3 раздела 21 договора, генподрядчик не направлял заказчику предложение расторгнуть договор генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1.

Доказательств направления претензий в адрес ООО ТК "Новомосковский" с требованием о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, ООО "Теплицэнергострой" также не представлено.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ООО "Теплицэнергострой" подтвердил, что в адрес ООО ТК "Новомосковский" направлялись только две представленные в материалы дела претензии от 15.01.2014 N 1 и от 22.01.2014 N 3 с требованиями об уплате задолженности в размере 38 457 924 рублей 59 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами и задолженности в размере 51 253 547 рублей 20 копеек (т. 7, л. д. 63 - 65, 67 - 68).

Иных претензий в адрес ответчика по встречному иску не направлялось.

Как правомерно отметил Арбитражный суд Тульской области, указанные претензии не могут являться предложением о расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 и взыскании 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки, поскольку такового не содержат, в них генподрядчик лишь требует погасить образовавшуюся задолженность и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Других относимых, допустимых доказательств, подтверждающих соблюдение истцом досудебного порядка разрешения спора в данной части, материалы дела не содержат.

Установив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент подачи встречного искового заявления в суд, условия договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 об обязательном претензионном порядке, а также пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Теплицэнергострой" соблюдены не были.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При таких обстоятельствах требования ООО "Теплицэнергострой" о расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 N 4/1 и взыскании 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки правомерно оставлены арбитражным судом первой инстанции без рассмотрения.

При таких обстоятельствах, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме по 3 000 рублей относится на заявителей - ООО ТК "Новомосковский" и ООО "Теплицэнергострой".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 по делу N А68-4683/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат "Новомосковский" (поселок Ширинский Новомосковского района Тульской области, ИНН 7116145872, ОГРН 1077153002013) и общества с ограниченной ответственностью "Теплицэнергострой" (город Малоярославец Калужской области, ИНН 4011012100, ОГРН 1024000692770) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Л.А. Капустина О.Г. Тучкова