Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2015 г. N 19АП-3255/15

город Воронеж

17 июля 2015 г.

N А35-11264/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Выборновой И.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Зайцевой Элины Джемалиевны: Зайцева Э.Д., Боева Н.В., представитель по доверенности от 08.05.2015, выдана сроком на 3 года;

от Шереметьевской таможни: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зайцевой Элины Джемалиевны на решение Арбитражного суда Курской области от 24.02.2015 по делу N А35-11264/2014 (судья Суходольская Н.Е.) по заявлению Шереметьевской таможни (ОГРН 1037739527176, ИНН 7712036296) о привлечении индивидуального предпринимателя Бабаскиной (после смены фамилии - Зайцевой) Элины Джемалиевны к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Шереметьевская таможня (далее также - Таможня, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бабаскиной (после смены фамилии - Зайцевой) Элины Джемалиевны (далее ИП Бабаскина Э.Д., ИП Зайцева Э.Д., Предприниматель) к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и взыскании издержек за проведение экспертизы в сумме 21 000 руб. 00 коп.

Решением от 24.02.2015 ИП Зайцева Э.Д. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа 10 000 рублей и дополнительного наказания - конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "ALEXANDER TEREKHOV", а именно: четырех женских платьев с обозначениями товарного знака "ALEXANDER TEREKHOV", изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 20.10.2014, и находящихся на хранении в Шереметьевской таможне; с ИП Зайцевой Э.Д. взысканы издержки 21.000 руб. по делу об административном правонарушении N 10005000-3299/2014.

Не согласившись с указанным судебным актом, Предприниматель обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

Указывает на то, что как следует из материалов дела 07.05.2014 постановлением заместителя начальника Шереметьевской таможни по делу об административном правонарушении N 10005000-1001/2014 она была привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАп РФ не как индивидуальный предприниматель, а как физическое лицо.

Следовательно, по ее мнению, составление в отношении нее, как индивидуального предпринимателя, 20.11.2014 протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ является незаконным, настоящий спор неподведомствен арбитражному суду.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Предприниматель и ее представитель доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, производство по делу прекратить.

Таможня в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечила. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В зале прилета терминала "F" международного аэропорта "Шереметьево" Бабаскина Э.Д. 23.02.2014 проследовала в "зеленый" коридор сектора "А", предназначенный для перемещения физическими лицами через таможенную границу Таможенного союза товаров для личного пользования, не подлежащих таможенному декларированию.

При проведении рентгеноскопии 3 (трех) мест багажа, предъявленных Бабаскиной Э.Д. к таможенному контролю, сотрудниками таможенного органа было выявлено большое количество однородных товаров, в том числе четыре женских платья с обозначениями товарного знака "ALEXANDER TEREKHOV".

Составлено заключение таможенного эксперта N 28-11/163 от 13.03.2014, согласно которому представленные товары не имеют видимых признаков характерных для предметов, бывших в употреблении.

В ходе совершения таможенных операций и таможенного контроля главным государственным таможенным инспектором отдела специальных таможенных процедур N 2 таможенного поста Аэропорт Шереметьево (пассажирский) Шереметьевской таможни было определено, что Бабаскина Э.Д. ввозит указанные выше товары не для личных, семейных и домашних нужд, о чем ей было выдано соответствующее уведомление.

В отсутствие понятых 23.02.2014 составлен акт таможенного досмотра (осмотра).

Фактически товар выбыл из владения ИП Бабаскиной Э.Д. (Зайцевой) 23.02.2014. Протокол изъятия товара 23.02.2014 не составлялся.

Главным государственным таможенным инспектором отдела специальных таможенных процедур N 2 таможенного поста Аэропорт Шереметьево (пассажирский) Шереметьевской таможни 20.10.2014 в отношении ИП Бабаскиной было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10005000-3299/2014 по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

С целью установления признаков контрафактности обнаруженных в ходе таможенного досмотра предметов с маркировкой "ALEXANDER TEREKHOV" (женские платья в количестве 4 изделий), был направлен запрос в отдел защиты прав интеллектуальной собственности Шереметьевской таможни.

Согласно полученному ответу отдела защиты прав интеллектуальной собственности Шереметьевской таможни (служебная записка от 13.10.2014 N 21-10/01070), изделия с товарным знаком "ALEXANDER TEREKHOV", обнаруженные в ходе таможенного досмотра N10005010/230214/0001542, являются контрафактными.

В целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу решения, товары, явившиеся предметом правонарушения, а именно: женские платья, маркированные товарным знаком "ALEXANDER TEREKHOV", в количестве 4 изделий - изъяты по протоколу изъятия вещей и документов от 20.10.2014 и помещены в камеру хранения вещественных доказательств Аэропорта Шереметьево (пассажирский) Шереметьевской таможни по акту приема-передачи от 20.10.2014.

Составлен 20.10.2014 протокол изъятия вещей и документов.

Составлен 30.10.2014 протокол о взятии проб и образцов.

С целью установления наличия признаков незаконного использования товарных знаков либо сходных с ними обозначений для однородных товаров на товарах, ввезенных 23.02.2014 на таможенную территорию Таможенного союза Бабаскиной Э.Д., маркированных надписью "ALEXANDER TEREKHOV", а также для определения размера ущерба, причиненного правообладателю товарного знака "РусМода" действиями Бабаскиной Э.Д., была назначена комплексная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Агентство независимой экспертизы и оценки".

Согласно экспертному заключению N 41-187 от 06.11.2014 по делу об административном правонарушении N 10005000-3299/2014, выполненному ООО "Агентство независимой экспертизы и оценки" 06.11.2014, представленные на экспертизу товары имеют маркировку в виде обозначений сходных до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является ООО "РусМода", зарегистрированным в качестве защищаемых на территории РФ товарных знаков, свидетельство N 481856; товары, ввезенные ИП Бабаскиной на территорию Российской Федерации, не соответствуют оригинальной продукции, маркированной зарегистрированными товарными знаками ООО "РусМода" и обладают признаками контрафактности; они являются однородными с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, и маркированы обозначениями сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком ООО "РусМода"; ООО "РусМода" с ИП Бабаскиной в договорных отношениях не состоит, права на использование товарного знака данному лицу не предоставлялись; размер материального ущерба, причиненного правообладателю действиями ИП Бабаскиной, составил 9440 рублей.

Старшим уполномоченным по ОВД отдела административных расследований Шереметьевской таможни, капитаном таможенной службы 20.11.2014 в отношении ИП Бабаскиной составлен протокол об административном правонарушении N 10005000- 3299/2014 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В протоколе отмечено, что Бабаскина Элина Джемалиевна, 08.09.1983 года рождения, место рождения - г. Курск, является индивидуальным предпринимателем.

На основании указанного протокола заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Бабаскиной к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ и взыскании издержек за проведение экспертизы в сумме 21 000 руб. 00 коп

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

При наличии повода и основания для возбуждения дела об административном правонарушении, оно считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении, а в случае совершении процессуальных действий по фиксации выявленных фактов - с момента составления иных протоколов, которые прикладываются к акту проверки в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и к протоколу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 данного Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере.

В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

В качестве доказательств совершения Предпринимателем вменяемого ему административного правонарушения административным органом представлены, в том числе, протокол осмотра вещей и документов от 20.10.2014, протокол изъятия вещей и документов от 20.10.2014, заключение таможенного эксперта от 13.03.2014, экспертное заключение Агентства независимой экспертизы и оценки.

Процедуре отбора проб и образцов предшествует процедура изъятия вещей и документов у лица, обладающего полномочиями в отношении данных вещей и документов.

КоАП РФ установлена процедура изъятия вещей и документов, составление протокола изъятия. Данный протокол составляется в присутствии двух понятых.

Протокол изъятия от 20.10.2014 не соответствует требованиям КоАП РФ, так как в нем невозможно достоверно установить личности понятых, ввиду неуказания данных, устанавливающих личность (паспортных данных), которыми являются дата и место рождения, место регистрации, данные о документе, удостоверяющем личность (документами удостоверяющими личность совершеннолетних являются паспорт и удостоверение личности).

20.10.2014 процессуальные действия совершены и в отсутствие владельца, и в отсутствие понятых.

Кроме того, у предпринимателя фактически не отбирались ни пробы, ни образцы.

Фактически, 23.02.2014, однократно, у нее был изъят весь багаж, причем с существенным нарушением процедуры изъятия.

Данное нарушение не позволяет реализовать предусмотренную КоАП РФ возможность допроса понятых в качестве свидетелей для проверки соблюдения процедуры совершения отдельных процессуальных действий.

Заключения специалистов о наличии признаков контрафактности получены до изъятия.

Предприниматель не проживает в г. Москве, доказательств того, что она приглашалась для очередного отбора либо изъятия, вещей, которых она была лишена 23.02. 2014, материалы дела не содержат.

У кого впоследствии изымались фактически изъятый 23.02.2014, принадлежащий ей товар, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, апелляционная коллегия не может признать названные доказательства достоверными и полученными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Сам по себе протокол о взятии проб и образцов, который составлен лишь в соответствии с требованиями ТК ТС, приказа Федеральной таможенной службы от 20 ноября 2014 г. N 2264 (в присутствии декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров), при отсутствии доказательств, полученных и зафиксированных в порядке и способами, предусмотренными нормами КоАП РФ, не может отвечать требованиям КоАП, а следовательно, и установленным в нем для доказательств критериям достаточности и достоверности.

При таких обстоятельствах, экспертные заключения, вынесенные на основании проб и образцов, отбор и изъятие которых зафиксировано с нарушением требований закона, - также не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении.

Кроме того, экспертное заключение таможенного эксперта вынесено 13.03.2014, то есть до того, как было оформлено изъятие товара (20.10.2014).

Как видно из материалов административного дела, факт правонарушения установлен 23.02.2014 в момент пересечения ИП Зайцевой Э.Д. таможенной границы.

При этом, протокол изъятия товара составлен 20.10.2014.

Фактически багаж был изъят и выбыл из ее владения 23.02.2014. Доказательств обратного административным органом не представлено.

Протокол изъятия товара 23.02.2014 не составлялся.

При этом, товар передавался в камеру хранения Шереметьевской таможни 20.10.2014.

Таким образом, доказательства, содержащиеся в административном деле, являются противоречивыми.

В связи с указанными обстоятельствами (в том числе, изъятием товара с нарушением закона), не представляется возможным достоверно установить, в отношении какого именно товара осуществлялась экспертиза.

При таких обстоятельствах Апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, позволяющих в соответствии с действующим законодательством установить событие и состав вмененного правонарушения.

В настоящем случае апелляционный суд полагает возможным руководствоваться принципом презумпции невиновности, закрепленным в статье 1.5 КоАП РФ, в соответствии с которым, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Отсутствие состава, события административного правонарушения, в силу положений пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Относительно издержек, взысканных с Предпринимателя, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно статье 24.7 КоАП РФ издержки по делу об административном правонарушении состоят из:

1) сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим, их законным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам, в том числе выплачиваемых на покрытие расходов на проезд, наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных);

2) сумм, израсходованных на демонтаж, хранение, перевозку (пересылку) и исследование вещественных доказательств, орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном физическим лицом и предусмотренном настоящим Кодексом, относятся на счет федерального бюджета, а издержки по делу об административном правонарушении, совершенном физическим лицом и предусмотренном законом субъекта Российской Федерации, - на счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, относятся на счет указанного юридического лица, за исключением сумм, выплаченных переводчику. Суммы, выплаченные переводчику в связи с рассмотрением дела об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом и предусмотренном настоящим Кодексом, относятся на счет федерального бюджета, а издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом и предусмотренном законом субъекта Российской Федерации, - на счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

В случае прекращения производства по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом и предусмотренном настоящим Кодексом, издержки по делу об административном правонарушении относятся на счет федерального бюджета, а в случае прекращения производства по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом и предусмотренном законом субъекта Российской Федерации, - на счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Размер издержек по делу об административном правонарушении определяется на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры отнесенных к издержкам затрат.

Решение об издержках по делу об административном правонарушении отражается в постановлении о назначении административного наказания или в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при вынесении постановления о назначении административного наказания либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении следует иметь в виду, что в соответствии с частью 4 статьи 24.7 КоАП РФ в постановлении должно быть отражено принятое решение об издержках по делу.

При этом необходимо учитывать, что физические лица освобождены от издержек по делам об административных правонарушениях, перечень которых содержится в части 1 статьи 24.7 КоАП РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Размер издержек по делу об административном правонарушении должен определяться на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры отнесенных к издержкам затрат.

Расходы на оплату труда адвоката или иного лица, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника, не отнесены к издержкам по делу об административном правонарушении. Поскольку в случае отказа в привлечении лица к административной ответственности либо удовлетворения его жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности этому лицу причиняется вред в связи с расходами на оплату труда лица, оказывавшего юридическую помощь, эти расходы на основании статей 15, 1069, 1070 ГК РФ могут быть взысканы в пользу этого лица за счет средств соответствующей казны (казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации). Жалоба на постановление или решение по делу об административном правонарушении не облагается государственной пошлиной.

Из приведенных норм КоАП РФ не следует, что издержки с физического лица, обладающего статусом индивидуального предпринимателя взыскиваются, как с юридического лица.

Таким образом, с ИП Зайцевой Э.Д. не подлежат взысканию издержки, понесенные в связи с проведением экспертизы.

Судьба изъятых товаров по протоколу изъятия вещей и документов от 26.03.2014 разрешена постановлением административного органа от 07.05.2014 по иному административному делу N 10005000-1001/20014, согласно которому товары подлежат возврату законному владельцу.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку по смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 24.02.2015 по делу N А35-11264/2014 отменить.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок согласно части 1 статьи 275, части 4.1 статьи 206 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов