Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2015 г. N 15АП-5164/15

город Ростов-на-Дону

21 июля 2015 г.

дело N А53-22424/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт": представитель Колищук К.И., паспорт, по доверенности от 30.04.2015;

от Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области: представитель Хочкарьян С.М., удостоверение, по доверенности от 12.01.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Строитель-МВ": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено;

рассмотрев апелляционную жалобу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.02.2015 по делу N А53-22424/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт"

к ответчику Главному управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Строитель-МВ"

об обязании принять выполненные работы, взыскании задолженности и неустойки,

принятое судьей Брагиной О.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Главному управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области (далее - управление, ответчик) об обязании принять работы и взыскании задолженности в сумме 2 746 958 руб. 50 коп. (с учетом уменьшения размера требования о взыскании задолженности и отказа от иска в части требования о взыскании неустойки в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т.1, л.д. 96).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строитель-МВ" (далее - компания, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 принят отказ общества от иска в части требования о взыскании неустойки в сумме 335 566 руб. 86 коп.; производство по делу в данной части прекращено. В остальной части иск удовлетворен. Управление присуждено к исполнению обязанности по принятию выполненных обществом работ по актам КС-2 и КС-3 от 20.08.2014 в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу. С управления в пользу общества взыскана задолженность в сумме 2 746 958 руб. 50 коп., судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 40 734 руб. 79 коп. Обществу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2 469 руб. 74 коп.

Управление обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба с учетом дополнения к ней мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что спорные работы по возведению стен блока N 3 были выполнены обществом из материалов, не предусмотренных сметой, что повлекло за собой изменение технологии строительно-монтажных работ, а также снижение затрат и общей стоимости конструкции стен. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного управлением ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных работ по возведению стен блока N 3. Суд первой инстанции не принял во внимание установленный законодательством в сфере размещения заказов на удовлетворения государственных нужд запрет на внесение изменений в условия государственного контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке.

При рассмотрении дела в апелляционном суде истец отказался от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. Данный отказ мотивирован уточнением истцом стоимости спорных работ с учетом фактически примененных материалов; согласно данному расчету стоимость спорных работ составляет 1 984 387 руб. 19 коп.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, против принятия заявленного истцом отказа от иска в части не возражал, представленный истцом расчет стоимости фактически выполненных работ не оспорил.

Представитель ответчика в судебном заседании просил принять отказ от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп., в остальной части решение суда просил оставить без изменения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 15.07.2015. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено в отсутствие участвующих в деле лиц.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

При рассмотрении заявления истца об отказе от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. апелляционный суд установил следующее.

Заявление общества об отказе от иска в указанной части подписано представителем истца по доверенности от 30.04.2015, предусматривающей полномочие на отказ от иска полностью или в части.

Право истца отказаться от иска полностью или частично при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Имеющиеся в деле доказательства, а равно правовые позиции сторон не свидетельствуют о том, что отказ истца от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. противоречит закону или нарушает права других лиц, в силу чего данный отказ подлежит принятию апелляционным судом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу пункта 3 статьи 269 АПК РФ с прекращением производства по делу в соответствующей части подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

При таких обстоятельствах производство по делу в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. подлежит прекращению с отменой в этой части принятого по нему судом первой инстанции решения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.10.2012 между управлением (государственный заказчик) и обществом (генподрядчиком) был заключен государственный контракт N 0158100020312000146_216254/252к, в соответствии с которым генподрядчик обязался своими силами и с использованием своих материалов выполнить подрядные работы по завершению строительства объекта "Административное здание Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения ГУВД Ростовской области по ул. Доватора 154а в г. Ростове-на-Дону", а государственный заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы.

Пунктом 3.1 контракта стоимость работ определена в сумме 297 810 449 руб., в том числе НДС. Государственный заказчик осуществляет платежи генподрядчику в течение 10 банковских дней со дня подписания государственным заказчиком и уполномоченным представителем строительного контроля акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на основании счета и счета-фактуры на оплату выполненных работ (пункт 3.6 контракта).

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим на день заключения контракта, (далее - Закон N 94-ФЗ), § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Спорными работами являются работы по возведению стен блока N 3.

Из материалов дела следует, что данные работы были представлены к приемке истцом ответчику актом формы КС-2 N 120 от 20.08.2014 с приложением справки формы КС-3 N 37 на сумму 2 905 340 руб. 78 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Письмом N 34/39-1334 от 25.08.2014 заказчик отказался от приемки данных работ по основаниям не соответствия их проекту и применения не предусмотренных проектом и сметой материалов.

Разделом 3 Сметы 2704-1-ГИП.СМ.07 к проекту предусмотрена кладка наружных и внутренних кирпичных стен с теплоизоляционными плитами с применением нижеперечисленных материалов в следующей конструкции: наружная верста - кирпич керамический лицевой одинарный полнотелый, размером 250x120x65, М-100 (п. 46 раздела 3 сметы); утеплитель - плиты теплоизоляционные из пенопласта полистирольного ПСБ-С-40 (п. 42 раздела 3 сметы); внутренняя верста - камни бетонные стеновые из легкого бетона марка 100 (фактически пеноблок D-600, толщина 200 мм) (п. 47 раздела 3 сметы).

Ответчиком не оспаривается факт выполнения спорных работ с применением иных материалов - газобетонных блоков D600 (взамен предусмотренных проектом и сметой блоков из пенобетона D600) и кирпича силикатного (взамен предусмотренного проектом и сметой кирпича керамического) и возведения 2-слойной стены (кирпич силикатный одинарный белый полнотелый/газоблок) взамен предусмотренной проектом и сметой 3-слойной стены (кирпич облицовочный керамический/пенополистирол/пеноблок).

Как установлено судом первой инстанции, применение данных материалов было согласовано заказчиком по результатам проведенного 07.02.2013 технического совещания с участием представителей управления, общества, компании (как субподрядчика), а также представителей авторского и технического надзора; письмом N 34/375 от 27.02.2013 управление согласовало использование для облицовочных работ силикатного кирпича белого цвета без изменения сметной стоимости; данное согласование одобрено организацией авторского надзора (ООО "ПИ "Гипроком"). Письмом N 34/5-675 от 04.04.2013 управление согласовало применение газобетонных блоков D600 взамен блоков из пенобетона D600 при устройстве внутренних стен (перегородок) без изменения сметной стоимости.

Как установлено судом первой инстанции, результат фактически выполненных истцом спорных работ не оказывает негативное влияние на условия эксплуатации объекта капитального строительства, отвечает требуемым эксплуатационным свойствам и улучшает технические характеристики всего объекта в целом. Данный вывод основан на несудебном заключение N 82-14, выполненном специалистами ООО "Экспертная компания "КОДЭКС".

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истцом не заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления эксплуатационных характеристик результата фактически выполненных истцом спорных работ.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для оценки вывода суда первой инстанции о том, что результат фактически выполненных истцом спорных работ обладает улучшенными техническими характеристиками в сравнении с проектным вариантом.

В соответствии с частью 6.7 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при исполнении государственного контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте. Допустимость применения данной нормы к отношениям из государственного контракта на выполнение строительных работ подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2013 по делу N А70-10459/2012).

Соответствие достигнутого истцом результата работ обязательным требованиям нормативных актов в области строительства подтверждается также заключением Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 02.07.2015, представленным истцом в апелляционный суд.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для вывода о существовании обстоятельств, которыми пункт 6 статьи 753 ГК РФ обусловливает право заказчика отказаться от приемки фактически выполненных истцом спорных работ и, соответственно, их оплаты.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. При этом в соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 правовой позицией возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки выполненных работ не является единственным доказательством данного факта.

Суд первой инстанции определил сумму причитающегося истцу вознаграждения за спорные работы в размере 2 746 958 руб. 50 коп. - исходя из стоимости работ, указанных в акте КС-2 N 120 от 20.08.2014 и справке КС-3 N 37 от той же даты.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее. Актом формы КС-2 N 120 от 20.08.2014 истец предложил к приемке ответчику работы по строительству стен блока N 3 из материалов и по технологии, предусмотренной проектом и сметой (3-слойная стена - кирпич облицовочный керамический/пенополистирол/пеноблок), тогда как фактически истцом были выполнены работы из иных материалов и по другой технологии (2-слойная стена - кирпич силикатный /газоблок).

При этом суд первой инстанции не дал оценку доводам ответчика о том, что стоимость фактически выполненных работ ниже стоимости работ, которые были предусмотрены проектом и сметой.

Основания для применения к спорным работам пункта 1 статьи 710 ГК РФ о праве подрядчика на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, отсутствуют, поскольку по смыслу данной нормы экономия подрядчика имеет место в случаях использования им более эффективных методов выполнения работы либо вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 04.05.2011 по делу N А32-11371/2009).

Уменьшение расходов подрядчика вследствие применения более дешевых в сравнении с предусмотренными сметой материалов экономией подрядчика в смысле пункта 1 статьи 710 ГК РФ не является.

При таких обстоятельствах установление стоимости фактически выполненных истцом спорных работ входит в предмет судебного познания по настоящему делу.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истцом был представлен локальный сметный расчет стоимости выполненных им спорных работ с учетом фактически примененных материалов и технологии в сумме 1 984 387 руб. 19 коп.

Ответчиком данный расчет оспорен не был. Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных истцом работ ответчиком в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку довод о неправильности представленного истцом апелляционному суда расчета стоимости спорных работ ответчиком прямо не заявлен, а равно не вытекает из приведенных им апелляционному суд доводов, постольку стоимость спорных работ в размере 1 984 387 руб. 19 коп. считается установленной в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика задолженности за спорные подлежит удовлетворению в сумме 1 984 387 руб. 19 коп.

В остальной части данного требования, как указано выше, производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска.

Решением суда первой инстанции управление присуждено к исполнению в натуре обязанности по принятию выполненных обществом работ по актам КС-2 и КС-3 от 20.08.2014 в течение 10 дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Как следует из материалов дела, актом КС-2 N 120 от 20.08.2014 истец предложил к приемке ответчику работы по строительству стен блока N 3 из материалов и по технологии, предусмотренной проектом и сметой (3-слойная стена - кирпич облицовочный керамический/пенополистирол/пеноблок) на сумму 2 905 340 руб. 78 коп. На данную сумму была выставлена справка формы КС-3 N 37 от 20.08.2014.

Между тем, как следует из материалов дела, фактически истцом были выполнены работы из иных материалов и по другой технологии (2-слойная стена - кирпич силикатный /газоблок) на сумму 1 984 387 руб. 19 коп.

Таким образом, обязав ответчика принять работы по акту КС-2 N 120 от 20.08.2014, справка КС-3 N 37 от 20.08.2014 на сумму 2 905 340 руб. 78 коп., суд обязал ответчика принять работы, которые истцом фактически не выполнялись. Соответственно, в данной части решение противоречит обусловленной сущностью договора подряда обязанности заказчика принять результат выполненной работы (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Поскольку работы в составе и стоимости, указанных в акте КС-2 N 120 от 20.08.2014, справка КС-3 N 37 от 20.08.2014, истцом не выполнялись, постольку ответчик не несет обязанности по их приемке, а соответственно, не может быть присужден к ее исполнению в судебном порядке.

При таких обстоятельствах в иске в части требования об обязании ответчика принять работы по актам КС-2 и КС-3 от 20.08.2014 надлежит отказать. В данной части решение суда подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права.

При этом данный вывод не порочит право истца требовать оплаты фактически выполненных им работ в сумме 1 984 387 руб. 19 коп., поскольку их (работ) выполнение подтверждается материалами дела, а основанием возникновения обязательственного правоотношения по оплате работ, как следует из выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 правовой позиции, является фактом их (работ) выполнения, а не подписанием акта приемки выполненных работ, который не является единственным доказательством данного факта.

При подаче иска обществом была уплачена государственная пошлина в размере 43 204 руб. 53 коп. (платежное поручение N 3452 от 08.09.2014).

Подлежащая уплате в федеральный бюджет сумма госпошлины по иску включающему имущественное требование в сумме 1 984 387 руб. 19 коп. и неимущественное требование (об обязании принять работы) составляет 36 844 руб. (32 844 руб. + 4 000 руб.)

В связи с принятием отказа истца от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. истцу на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная платежным поручением N 3452 от 08.09.2014 государственная пошлина по иску в сумме 6 360 руб. 53 коп.

Поскольку исковое требование о взыскании задолженности в сумме 1 984 387 руб. 19 коп. удовлетворено полностью, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 32 843 руб. 87 коп.

Поскольку в части требования об обязании ответчика принять работы по актам КС-2 и КС-3 от 20.08.2014 отказано, постольку судебные расходы по уплате госпошлины по иску в приходящейся на данное требование части (4 000 руб.) остаются на истце.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ управление как государственный орган освобождено от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, постольку в соответствии с выраженной в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" правовой позицией, государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию в доход федерального бюджета не подлежит ни с истца, ни с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (ИНН 6164260827, ОГРН 1076164001462) от иска в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 по делу N А53-22424/2014 в части взыскания задолженности в указанной сумме отменить. Производство по делу в части требования о взыскании задолженности в сумме 762 571 руб. 31 коп. прекратить.

В связи с принятием отказа от иска в указанной части изложить абзац четвертый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с Главного управления Министерства внутренних дел по Ростовской области (ИНН 6164049013, ОГРН 1026103286978) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (ИНН 6164260827, ОГРН 1076164001462) задолженность в сумме 1 984 387 руб. 19 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 32 843 руб. 87 коп.".

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 по делу N А53-22424/2014 в части обязания Главного управления Министерства внутренних дел по Ростовской области (ИНН 6164049013, ОГРН 1026103286978) принять выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (ИНН 6164260827, ОГРН 1076164001462) работы по акту КС-2 и справке КС-3 от 20.08.2014 года отменить.

В иске в части требования об обязании Главного управления Министерства внутренних дел по Ростовской области (ИНН 6164049013, ОГРН 1026103286978) принять выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (ИНН 6164260827, ОГРН 1076164001462) работы по акту КС-2 и справке КС-3 от 20.08.2014 отказать, изложив в данной редакции абзац третий резолютивной части решения суда.

Изложить абзац пятый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт" (ИНН 6164260827, ОГРН 1076164001462) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 3452 от 08.09.2014 государственную пошлину по иску в сумме 6 360 руб. 53 коп.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Ковалева