Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2015 г. N 05АП-13492/14

г. Владивосток

22 июля 2015 г.

Дело N А51-3799/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод",

апелляционное производство N 05АП-13492/2014

на решение от 05.09.2014

по делу N А51-3799/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" (ИНН 2539118454, ОГРН 1112539012871)

к закрытому акционерному обществу "Порт Восточные ворота - Приморский завод" (ИНН 2508005500, ОГРН 1022500708548) третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Моргидросервис" о взыскании 39 467 973 рублей,

при участии:

от истца - представитель Шугай К.Н. (доверенность от 01.04.2015, паспорт);

от ответчика - представитель Дубовик И.Е. (доверенность от 27.11.2014, паспорт);

от третьего лица - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Порт Восточные ворота - Приморский завод" о взыскании 39 467 973 рублей основного долга по договору подряда N 1/РЧ от 10.04.2012 на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на акватории "Морского порта Находка".

Решением суда от 05.09.2014 с закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" взыскано 39 353 941 рубль 74 копейки основного долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств ответчика о назначении судебной экспертизы. Ответчик полагает, что заявленные истцом объемы выполненных работ, факт достижения глубин, предусмотренных договором, не соответствуют действительности. Планшеты и отчеты третьего лица считает выполненными с нарушением определенных договором стандартов. Выражает несогласие с выводом суда о несогласовании сторонами цены договора, установив, что цена определяется из расчета за 1 куб.м. грунта. При этом заявитель жалобы обращает внимание суда на п.7.1 договора, в котором указана твердая цена договора - 36 754 928 рублей.

Истец, третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу ответчика считают, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просят оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу истец пояснил, что объем извлеченного грунта рассчитан на основании разности промеров 2005 года и промеров 2013 года. Верной ценой договора, согласованной сторонами, полагает необходимо принимать из расчета за 1 куб.м.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 производство по делу приостанавливалось в связи с удовлетворением ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции стороны поддерживали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве и дополнительных письменных пояснениях.

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебных заседаниях апелляционной инстанции пояснения сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10 апреля 2012 года между ЗАО "Порт Восточные ворота - Приморский завод" и ООО "Международная морская компания - MSK" заключен договор подряда N 1/РЧ на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на акватории "Морского порта Находка".

Согласно п. 2.1. договора заказчик (ЗАО "Порт Восточные ворота -Приморский завод") поручает, а подрядчик (ООО "Международная морская компания - MSK") обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием, графическим заданием и другими условиями договора и сдать объект заказчику с проектными параметрами и пригодным к дальнейшей эксплуатации, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их.

Согласно техническому заданию ремонтные дноуглубительные работы выполняются с целью обеспечения проектной глубины 9.00 м в пределах акватории зоны самостоятельного подхода судов (зона подхода) и 8.75 м в пределах маневровой и операционных зон в районе причалов N 18 и N 19.

В пункте 2.3. договора общий планируемый объем работ, установленный Техническим заданием (Приложение N 1) и подлежащий выполнению, составляет выемку около 62530 куб.м. грунта.

При этом, согласно п. 2.4. договора фактический объем дноуглубления определяется и оплачивается по результатам приемо-сдаточного промера глубин на объекте, выполненного заказчиком до начала и по окончании ремонтного дноуглубления, но не более стоимости работ, указанной в п. 7.1. договора.

Пункт 7.1. договора, в свою очередь, устанавливает, что цена договора определяется протоколом соглашения о цене договора, которое является приложением N 2 к договору.

Протоколом соглашения о цене договора (Приложение N 2) сторонами достигнуто соглашение о цене договора в соответствии с его предметом, которая составляет 36 754 928 рублей, включая НДС 18% - 5 606 683 рублей 93 копейки. При этом в данном протоколе отмечено, что указанная цена договора принята из расчета стоимости разработки и транспортировки 1 куб.м. грунта 587 рублей 79 копеек.

Настоящий протокол является основанием для проведения взаимных расчетов и платежей между Сторонами.

В соответствии с п.16.1 договора подрядчик по окончании работ на объекте выполняет контрольную детальную съемку рельефа дна и направляет заказчику уведомление о том, что фактически выполненные работы соответствуют Техническому заданию (приложение N 1 к договору), Графическому заданию и объект готов к сдаче.

Прием выполненных подрядчиком ремонтных дноуглубительных работ, предусмотренных договором, производится путем выполнения заказчиком с участием представителя подрядчика исполнительной детальной съемки рельефа дна методом площадного обследования МЛЭ (п. 16.2 договора).

Согласно п. 16.5. договора фактический объем выполненных и подлежащих оплате работ рассчитывается по планам детальной съемки рельефа дна методом площадного обследования МЛЭ на объекте, выполняемой в соответствии с "Технологией промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судов в морских портах и на подходах к ним" (РД 31.74.04-2002) заказчиком до и после завершения работ по настоящему договору.

Как следует из материалов дела, в установленный договором и дополнительным соглашением срок работы, в порядке, установленном п.16.1, 16.6, подрядчиком заказчику не предъявлялись.

Пунктом 8.3. стороны предусмотрели порядок оплаты работ, которая осуществляется после завершения дноуглубительных работ на объекте по истечении каждого календарного месяца на основании поступивших от подрядчика акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма-КС-3) с приложением счетов-фактур, счетов в порядке, предусмотренном п.п. 8.3.1.-8.3.3. договора.

В течение двух рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 8.3. договора, заказчик обязан их рассмотреть и подписать, либо направить подрядчику свои мотивированные возражения; оплата выполненных работ производится в течение трех банковских дней с момента подписания заказчиком документов, указанных в пункте 8.3. договора.

15 ноября 2013 года истец передал ответчику документы, предусмотренные п. 8.3. договора, а именно: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 14.11.2013 N 1 на сумму 57 467 973 рубля; справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма-КС-3) от 14.11.2013 N 2 на сумму 57 467 973 рубля; счет-фактуру от 14.11.2013 года N 00000006 на сумму 57 467 973 рубля; счет от 14.01.2013 N6 на сумму 57 467 973 рубля.

При этом, в акте выполненных работ объем разработанного грунта указан в размере 97 769 куб.м. Акт выполненных работ заказчиком подписан.

Как следует из материалов дела, заказчиком выплачены авансовые платежи в размере 10 000 000 рублей и 8 000 000 рублей.

Поскольку в порядке п.16.1 и 16.6 договора работы сданы не были и объем выполненных работ документально подтвержден не был, ответчик отказал в оплате заявленного объема выполненных работ, что послужило основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Положениями статей 702, 740, 746 ГК РФ предусмотрено, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

С учетом выплаченного ответчиком аванса в размере 18 000 000 рублей, истец указал, что задолженность заказчика по договору составила 39 467 973 рубля. Ответчик полагает, что стоимость и объем выполненных работ, указанных в акте КС-3 и справке КС-2 явно завышены, документально не подтверждены, при этом факта выполнения подрядчиком работ не отрицает.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, спор между сторонами возник относительно выполненного истцом объема работ, в связи с чем, судом апелляционной инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам В.Ю. Кенсаринову, Г.В.Сивому, В.А.Сикало - сотрудникам ОАО "ДНИИМФ".

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли материалы контрольной съемки рельефа дна, выполненные ООО "Моргидросервис" требованиям договора 1 Р/Ч от 10.04.2012 и "Технологии промерных работ при производстве дноуглубительных работ и при контроле глубин для безопасности плавания судов в морских портах и на подходах к ним (РД 31.74.04-2002)?

2. Соответствуют ли глубины, указанные в промерах ООО "Моргидросервис" (планшет от 02.07.2013 г.), фактическим глубинам на Объекте, с учетом заносимости на объекте?

3. Какой объем грунта при проведении работ по договору 1 Р/Ч от 10.04.2012 г. разработан истцом до фактически достигнутых Истцом отметок дна с учетом определенной заносимости? Какой объем грунта разработан истцом до достижения проектных отметок по проекту ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1)? Какой объем грунта, разработанного Истцом, подлежит приемке в соответствии с проектом ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1) с учетом допусков (по переборам), заложенных этим проектом?

4. Достигнуты ли истцом, с учетом определенной заносимости Объекта, при выполнении работ по договору 1 Р/Ч от 10.04.2012 глубины, предусмотренные проектом ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1 на всей проектной площади, предусмотренной в Рабочей документации ОАО "ДНИИМФ"?

5. Соответствуют ли контуры выемки, произведенной Истцом по Договору 1 Р/Ч от 10.04.2012 границам выемки по проекту ОАО "ДНИИМФ" 8303-ГР (Рабочая документация 8303-ГР Том 1)?

6. Каковы фактические глубины на всей проектной площади, предусмотренной в Рабочей документации ОАО "ДНИИМФ" 8303-ГР (Рабочая документация 8303-ГР Том 1)?

7. Какова заносимость на акватории ЗАО "Порт Восточные ворота - Приморский завод" в бухте Находка (акватории причалов N 18 и N 19), а именно на проектной площади этой акватории, определенной проектом ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1) и степень ее влияния на глубины в акватории проведения работ (проектной площади)?

Согласно экспертному заключению, составленному по результатам проведения указанной выше экспертизы, эксперты пояснили, что материалы съемки рельефа дна, выполненной ООО "Моргидросервис" не соответствуют требованиям договора N 1Р/Ч от 10.04.2012, предусматривающего в п. 11.6 обеспечить выполнение предварительной и исполнительной детальной съемки рельефа дна методом площадного обследования многолучевым эхолотом.

По результатам площадного обследования с использованием однолучевого эхолота Kongsberg EA-400SP и многолучевого эхолота R2 Sonic-2022, выполненного в рамках экспертизы 22.04.2015 г., глубины на планшетах ООО "Моргидросервис", в определенных частях акватории, не соответствуют фактическим глубинам на объекте, а именно: на планшете ООО "Моргидросервис от 02.07.2013 г. указаны большие глубины, чем фактические. Фактические глубины на проходной акватории глубины составляют от 8 до 9 м.; на операционной акватории от 8.3 до 8.2 м. При практическом отсутствии заносимости, недоборы до проектных глубин составляют от 0.1 м до 0.45 м на подходной акватории, и до 0.7 м на операционной акватории.

Предусмотренные проектом глубины Истцом не достигнуты. По результатам выполненных контрольных промеров глубин многолучевым эхолотом экспертами установлено, что дноуглубление 2013 г. выполнено Истцом не в полном объеме, а именно: не вычерпано для достижения проектных отметок 1942 куб. метров грунта на площади 11318 кв. м

Объем выбранных Истцом грунтов, при проведении работ по Договору N 1Р/Ч, до фактически достигнутых глубин в проектном котловане с учетом переборов по ширине и откосов, экспертами установлен в 89466 куб.м. Объем выбранных Истцом грунтов до достижения проектных отметок, по проекту ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1), составляет 69655 куб.м. Объем грунта, разработанного Истцом, подлежащий приемке и оплате, с учетом заложенных в проекте переборов, по подсчетам экспертов составляет 69655 - 1942 = 67713 куб.м.

Экспертами также установлено, что контуры выемки, произведенной истцом по Договору N 1 Р/Ч от 10.04 2012 г. соответствуют границам выемки по проекту ОАО "ДНИИМФ" 2011 года (Рабочая документация 8303-ГР Том 1).

В дополнительных пояснениях эксперты обращают внимание суда на то, что ООО "Балтморпроект", не проводя контрольных измерений глубин, лишь вычислил камеральным путем объемы земляных масс по контрольным промерам ООО "Моргидросервис", используя недостоверный, по мнению экспертов, планшет промеров глубин, и используя методику расчетов переборов по глубине, не совпадающую с изложенной в проектной документации. При этом, перебор объемов грунта по глубине, приведенные в заключении ООО "Балтморпроект", составляют 22 859 куб.м., в то время как в настоящем заключении эксперты пришли к выводу о переборе объемов в размере 8 950 куб.м.

В ответ на вопрос о заносимости акватории, эксперты указали на ее незначительность, пояснив, что максимальный слой заносимости в среднестатистический год составит около 1,2 мм, а в наиболее многоводный год (вероятность которого 1 раз в 20 лет) - около 2.1 мм.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Заключение экспертов В.Ю. Кенсаринова, Г.В.Сивого, В.А.Сикало опровергают объем выполненных работ, рассчитанный истцом на основании выполненных ООО "Моргидросервис" планшетов, а также расчет суда первой инстанции, основанный на объемах выполненных работ, отраженных в заключении эксперта ООО "Балтморпроект".

С учетом того, что экспертами сделан вывод, что планшеты ООО "Моргидросервис", на основании которых были сделаны выводы эксперта ООО "Балтморпроект", не соответствуют требованиям договора N 1Р/Ч от 10.04.2012, в частности п. 11.6, а также учитывая проведение экспертами В.Ю. Кенсариновым, Г.В.Сивым, В.А.Сикало исследования с выездом на объект, с применением специального оборудования, коллегия полагает выводы экспертов работников ОАО "ДНИИМФ" наиболее достоверными и соответствующими действительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции принимает объем отработанного грунта, рассчитанный экспертами в размере 67 713 куб.м.

При этом, техническим заданием на проведение ремонтных дноуглубительных работ на акватории ЗАО "Порт Восточные ворота - Приморский завод" установлен максимальный объем грунта, разрабатываемого при выполнении ремонтного черпания - 62530 куб.м. Указанный объем соответствует твердой цене договора N 1Р/Ч от 10.04.2012 - 36 754 928 рублей (из расчета 587 рублей 79 копеек за 1 куб.м.).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Вывод суда первой инстанции о согласовании сторонами цены договора в расчете 587 рублей 19 копеек за 1 куб.м., в то время как в договоре и в протоколе о соглашении о цене договора указана цена договора в денежном выражении 36 754 928 рублей, коллегия полагает неверным.

На основе оценки условий договора от 10.04.2012 и протокола о соглашении о цене (смета) судом установлено, что стороны согласовали твердую стоимость работ, не подлежащую изменению (п.2.4, 7.1 договора).

Исходя из изложенного, стоимость работ, выполненных истцом в объеме 67 713 куб.м., по цене 587 рублей 19 копеек за 1 куб.м. отработанного грунта, составляет 39 801 024 рублей 27 копеек, что значительно превышает цену договора.

Коллегия приходит к выводу, что согласованный сторонами объем грунта истцом выбран. С учетом того, что материалами дела подтверждается выполнение истцом спорных работ, факт принятия этих работ заказчиком, у последнего возникла обязанность по их оплате.

Принимая во внимание авансовую оплату ответчика в размере 18 000 000 рублей, суд полагает, что у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 18 754 928 рублей (36 754 928 рублей - 18 000 000 рублей).

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению частично, с закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" подлежит взысканию 18 754 928 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2014 подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, по апелляционной жалобе, так и по экспертизе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2014 по делу N А51-3799/2014 изменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" 18 754 928 (восемнадцать миллионов семьсот пятьдесят четыре тысячи девятьсот двадцать восемь) рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" в пользу закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод" 1 049 (одну тысячу сорок девять рублей) 60 копеек расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы, 341 120 (триста одну тысячу сто двадцать) рублей расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Порт Восточные ворота - Приморский завод" в доход федерального бюджета 95 040 (девяносто пять тысяч сорок) рублей госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Международная морская компания - MSK" в доход федерального бюджета 104 960 (сто четыре тысячи девятьсот шестьдесят) рублей госпошлины по иску.

Арбитражному суду выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков