Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2015 г. N 09АП-26458/15

город Москва

22 июля 2015 г.

дело N А40-18851/15

Резолютивная часть постановления оглашена 20.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.07.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Акционерного общества "Мостотрест-Сервис" и Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015

по делу N А40-18851/15, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (143002, Московская область, Одинцовский район, с. Акулово, ул. Новая, дом 139; 125040, Москва, Ленинградский проспект, 23)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069, ОГРН 1087746854150, 123423, Москва, Карамышевская набережная, дом 44)

третьи лица: Акционерное общество "Мостотрест-Сервис" (121087, Москва, ул. Барклая, дом 6, стр. 5), ООО "Оникс" (123592, Москва, ул. Маршала Катукова, дом 16, к. 2, кв. 258);

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Филиппова О.В. по доверенности от 20.02.2015; Соколов А.Н. по доверенности от 08.04.2015;

от заинтересованного лица - Михалевич Л.С. по доверенности от 16.02.2015;

от третьих лиц - Хлуднева Ю.Н. по доверенности от 07.07.2015; от ООО "Оникс" представитель не явился, информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015 в удовлетворении заявления Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" о признании незаконными п. п. 4 и 5 мотивировочной части и п. п. 2, 3, 4 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(180)/15 и предписания от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(180)/15, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Акционерное общество "Мостотрест-Сервис" и ООО "Оникс".

Не согласившись с выводами суда, Акционерное общество "Мостотрест-Сервис" и Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

Представитель ООО "Оникс" в судебное заседание не явился, информация о времени и месте судебного заседания размещена на сайте суда http://9aas.arbitr.ru в сети Интернет.

Представители заявителя, антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Оникс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) указывая на то, что права и законные интересы ООО "Оникс" нарушены действиями заказчика, а именно: конкурсная документация недоступна для ознакомления на официальном сайте в связи с проведением с 01.01.2015 по 09.01.2015 технических работ; в технической части конкурсной документации установлены нестандартные показатели, не предусмотренные ГОСТами, а именно: "вид горной породы - габбро-диабазы, габбро-нориты, габбро-диориты, гранодиориты"; в технической части конкурсной документации установлены требования, относящиеся к сырью из которого сделан товар, а именно: щебень для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси; отсев для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси; вяжущие полимерно-битумные дорожные для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси; битум для приготовления асфальтобетонных смесей; минеральный порошок марки МП-1.

По результатом проведения внеплановой проверки в соответствии Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" действий заказчика по проведению открытого конкурса: ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения, в том числе: автомобильная дорога М-4 "Дон" км 118+000 - км 125+600 (старое направление) в Московской области; автомобильная дорога соединение М-4 "Дон" и М-6 "Каспий" км 117+120 -123+220 в Московской области; автомобильная дорога А -108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Рязано-Каширское шоссе км 35+000 - км 43+000 в Московской области; автомобильная дорога А - 108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Каширо-Симферопольское шоссе км 8+000 - км 26+500 в Московской области. (лот N176)" (извещение N 0348100042414000180 на официальном сайте Российской Федерации -www.zakupki.gov.ru) антимонопольным органом установлено, что в соответствии с извещением о проведении конкурса, конкурсной документацией, протоколами, составленными при осуществлении закупки: извещение о проведении конкурса размещено на официальном сайте 26.12.2014; дата и время окончания подачи заявок - 16.01.2015 10:00; дата и время вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам (по местному времени) -16.01.2015 10:00; начальная (максимальная) цена контракта - 546.433.602 руб.; на участие в конкурсе подано 2 заявки от участников закупки; к участию в конкурсе допущено 2 участника закупки; дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 22.01.2015; победителем конкурса признано ЗАО "Мостотрест - Сервис" с предложением о цене контракта 543.701.433, 99 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 50, ч. 2 ст. 112 Закона о контрактной системе, размещение конкурсной документации на официальном сайте осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса при этом конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Согласно ч. 1 ст. 49, ч. 2 ст. 112 Закона о контрактной системе, извещение о проведении открытого конкурса размещается заказчиком в единой информационной системе не менее чем за двадцать дней до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе.

Антимонопольным органом установлено, что конкурсная документация размещена на официальном сайте в доступном для ознакомления виде 26.12.2014 в 14:34, более чем за 20 дней до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе. На дату и время размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте отсутствовала информация о возможной недоступности информации, размещенной на нем, в какой-либо период с 26.12.2014 по 16.01.2015.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Заказчиком в техническом задании конкурсной документации установлено требование по щебню для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси: "вид горной породы - габбро-диабазы, габбро-нориты, габбро-диориты, гранодиориты".

Антимонопольным органом указано на то, что ООО "Оникс" не представлены документы, отражающие, что данное требование является нестандартным и не предусмотрено законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и указано на то, что Общероссийским классификатором полезных ископаемых и подземных вод ОК 032-2002, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 25.12.2002 N 503-ст, предусмотрены такие полезные ископаемые как габбро-диабазы, габбро-нориты, габбро-диориты, гранодиориты.

Таким образом, комиссия пришла к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация должна содержать описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Частью 2 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заказчиком в техническом задании конкурсной документации установлены требования к материалам, используемым при выполнении работ, в том числе указано на функциональные, технические и качественные характеристики, а также показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указано максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Такие требования и показатели установлены, в том числе, для щебня для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси, отсева для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси, вяжущих полимерно-битумных дорожных для приготовления щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси, битума для приготовления асфальтобетонных смесей, минерального порошка марки МП-1.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие, что указанные материалы не являются товаром, который используется для выполнения работ, являющихся объектом закупки.

Таким образом, комиссия пришла к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

В соответствии с п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация должна содержать описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, а также критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 1 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, установлено, что оценка заявок участников закупки осуществляется в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки.

Частью 3 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в документацию о закупке требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Антимонопольным органом установлено, что в конкурсной документации заказчиком установлены требования - обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ будет оцениваться наличие производственно-технологических комплексов, состоящих, в том числе, из лабораторного сопровождения, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси. При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений и указано на то, что при отсутствии в производственно-технологическом комплексе одного из условий, в том числе лабораторного сопровождения, предложение приравнивается к нулю. При этом такая заявка на участие в закупке не подлежит отклонению. Одновременно с указанными показателями, наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории установлено заказчиком как обязательное требование в техническом задании конкурсной документации.

По данному доводу жалобы комиссия пришла к выводу о нарушении заказчиком п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе в части установления в конкурсной документации критерий и порядка оценки, не соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и включение в конкурсную документацию требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта. Указанные действия заказчика, по мнению антимонопольного органа, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения размера пени установлен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Проект контракта в составе конкурсной документации не содержит точного размера пени, определенного в порядке, установленном Правилами N 1063.

Таким образом, комиссия пришла к выводу о нарушении заказчиком ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, в части утверждения конкурсной документации, содержащей проект контракта в котором отсутствует размер пени. Указанные действия заказчика, по мнению антимонопольного органа, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Оникс" антимонопольным органом принято обжалуемое решение, которым жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной; в действиях заказчика признаны нарушения ч. 7 ст. 34, п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе; выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений и материалы дела N 07-24-339(180)/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе переданы соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п. п. 2, 3, 4 резолютивной части решения).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, указанных в мотивировочной части решения - п. п. 4, 5, на основании которых вынесены резолютивная часть обжалуемого решения (п. п. 2, 3, 4) и выданным на основании указанного решения предписания N 07-24-339(180)/15 от 22.01.2015, заказчик и победитель конкурса обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Пунктом 1 ст. 3 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" определено, что основным принципом обеспечения безопасности дорожного движения является приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности.

В соответствии со ст. 12 указанного Федерального закона ремонт и содержание дорог на территории Российской Федерации должны обеспечивать безопасность дорожного движения. Обязанность по обеспечению соответствия состояния дорог при их содержании установленным Техническим регламентам и другим нормативным документам возлагается на лица, осуществляющие содержание автомобильных дорог.

Статьей 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определено, что дорожная деятельность - это деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, а содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

Ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями Технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог (п. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ).

В соответствии со ст. 6 Закона N 44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно ч. 2 указанной статьи, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводящим к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные ст. 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в нем.

Согласно подп. "г" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с п. п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона.

Одним из требований, предъявляемым к участникам закупки, является соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

При этом в соответствии с ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Закона.

По мнению антимонопольного органа, установив в конкурсной документации требования к показателю "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ" будет оцениваться наличие производственно-технологических комплексов, состоящих, в том числе, из лабораторного сопровождения, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси. При этом учитывается предоставление в составе конкурсной заявки следующих копий подтверждающих документов паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений и указано на то, что при отсутствии в производственно-технологическом комплексе одного из условий, в том числе лабораторного сопровождения, предложение приравнивается к нулю. При этом такая заявка на участие в закупке не подлежит отклонению. Одновременно с указанным показателем, наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории установлено заказчиком как обязательное требование в техническом задании конкурсной документации, заказчиком, тем самым нарушены положения п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 99-ФЗ, являются необоснованными.

Суд апелляционной инстанции, признавая незаконным оспариваемое решение УФАС в этой части, исходит из предмета конкурса - "ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения" и приходит к выводу об обоснованности требования заказчика наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, наличие производственно-технологических комплексов, состоящих, в том числе, из лабораторного сопровождения, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси, представлений документов, подтверждающих паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), инвентарные карточки учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений, наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории, поскольку в предмет конкурса (согласно проектной документации) включены технологически связанные с проведением работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог федерального значения.

Таким образом, оценивая довод управления о необоснованном включении заказчиком в конкурсную документацию указанных требований к участникам закупки суд апелляционной инстанции исходя из положений Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения", Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" приходит к выводу о непротиворечии требований заказчиком положениям Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку установление заказчиком таких требований обусловлено, прежде всего, предметом контракта и необходимостью достижения определенных и необходимых результатов, а также не противоречит сложившейся деловой практике на рынке ремонтных работ.

Согласно ст. 6 Федерального закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Поэтому включение в конкурсную документацию условия, которое в итоге привело к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

При рассмотрении вопроса о нарушении заказчиком п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона судом проанализированы положения конкурсной документации и установлено следующее.

В приложении N 3 к Техническому заданию (конкурсная документация, том 1) содержатся требования к используемым материалам и значения показателей характеристик используемых материалов и соответствующих работ.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами.

Описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются его функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Таким образом, указанной нормой Закона не установлено запрета заказчику установить требования к применяемым материалам в ходе производства работ именно выбранным заказчиком способом.

Из содержания ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" следует, что со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих Технических регламентов требования к продукции и связанным с требованиями к процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан.

Лабораторное сопровождение работ по ремонту обусловлено обязательностью входного контроля и лабораторных испытаний в соответствии с требованиями "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация Строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", "ОДМ 218.001-2009 Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", СНиП 3.01-85*. Строительные нормы и правила. Организация строительного производства", положениями ГОСТ 91.28.2009 и ГОСТ 31.015.2002 и ВСН 19-89. "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог". Ведомственные строительные нормы 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", утвержденные Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266), содержат основные Положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения.

Согласно абз. 3 п. 1.2 ВСН 19-89, Правила предусматривают порядок ведения исполнительной документации на объекте ремонта.

Пункт 1.9 ВСН 19-89 прямо устанавливает, что организации, выполняющие работы подрядным способом, обязаны своевременно составлять исполнительную производственно-техническую документацию, отражающую весь процесс ремонта автомобильной дороги, оформленную в соответствии с настоящими Правилами.

Исполнительная производственно-техническая документация, составляемая в процессе выполнения и сдачи работ, включает: исполнительные чертежи, общие журналы работ и авторского надзора, акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций; журналы лабораторного контроля, акты испытаний строительных материалов и контрольных образцов, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и изделия и другие материалы.

Надзор за соблюдением установленных требований к качеству работ, а также за полнотой и качеством исполнительной производственно-технической документации, своевременным составлением актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций входит обязанности технического надзора, а также организации, исполняющей работы. Ответственность за организацию производственного контроля за качеством работ возлагается на главного инженера строительной (ремонтно-строительной) организации.

Согласно п. 2.1 Приложения N 5 ВСН 19-89 "Формы исполнительной производственно-технической документации и порядок ее заполнения при строительстве и ремонте объектов дорожного и мостового строительства" документации, "Перечни и формы основной производственно-технической документации установлены типовыми положениями Минавтодора РСФСР по организации лабораторной и геодезической служб (письмо Минавтодора РСФСР от 31.01.1989 N ГД18/102, приказ Минавтодора РСФСР от 20.02.1989 N 18-ор). Свод Правил 48.13330.2011 "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утвержденный приказом Минрегиона России от 27.12.2010 N 781) введенных в действие с 20.05.2011, устанавливает в п. 6.13 обязательность ведения лицом, осуществляющих строительство, исполнительной документации в том числе: результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий).

Раздел 7 СП 48.13330.2011 определяет участников строительства, степень и виды контроля при производстве работ.

Согласно п. 7.1 участники строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, с целью оценки соответствия проводимых работ на соответствие требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации. При этом, лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля, выполняет входной контроль применяемых строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования.

В соответствии с п. 7.1.3 СП 48.13330.2011, входным контролем проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре. При этом проверяются наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов и изделий. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям национальных стандартов. Результаты входного контроля должны быть документированы в журнале входного контроля и (или) лабораторных испытаний.

Согласно п. 7.1.4 СП 48.13330.2011, в случае выполнения контроля и испытаний привлеченными лабораториями следует проверить соответствие применяемых ими методов контроля и испытаний, установленным национальными стандартами.

Объем строительного контроля выполняемым заказчиком определен п. 7.3 СП 48.13330.2011 и включает в себя, в том числе, проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве на применяемые им материалы, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний.

Необходимость проведения подрядной организацией постоянного входящего контроля подтверждается и принятым в соответствии со ст. 13 Соглашения о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18.11.2010 Комиссией Таможенного Союза решением от 18.10.2011 N 827 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" (ТР ТС 014/2011).

Понятие текущего ремонта, согласно ст. 2 решения 18.10.2011 N 827 Таможенного союза включено в определение "эксплуатация автомобильной дороги" и под эксплуатацией автомобильной дороги, понимается комплекс мероприятий по текущему ремонту и содержанию автомобильной дороги, выполняемый в целях обеспечения ее сохранности для безопасного использования автомобильной дороги по ее прямому назначению.

Пункт 14.5 решения 18.10.2011 N 827 эксплуатация автомобильных дорог должна осуществляется с применение дорожно-строительных материалов и изделий, соответствующих требованиям настоящего технического Регламента и проектной документации.

Таким образом, указание в Техническом задании, являющимся Приложением к государственному контракту, о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положениям действующего законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, для оценки заявок. окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает обязательные критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с ч. 4 ст. 32 в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении подрядчика критерии и их величины значимости.

При этом количество используемых при определении подрядчика критериев, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

Подпунктом "б" п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" содержит Перечень критериев оценки.

Пунктом 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 установлено, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; деловая репутация участника закупки.

Согласно п. 28 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с п. 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем 2 п. 11 настоящих Правил.

В документации в отношении нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" устанавливаются показатели: опыт участника закупки по выполнению работ сопоставимого характера и объема; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ состоящих из: АБУ; асфальтоукладочного комплекса; лабораторное сопровождение, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси, приемка материалов на объекте и выполнения технологических операций. Порядок оценки определен в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, антимонопольным органом не приведено доводов в обоснование того, что указание заказчиком в конкурсной документации на необходимость предоставления участниками паспорта технических средств и/или договоры аренды, договоры финансовой аренды (лизинг), копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельства об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельства о поверке средств измерений, ограничивает количество участников закупки.

Согласно ст. 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Таким образом, выводы антимонопольного органа, содержащиеся в п. 4 мотивировочной части оспариваемого решения, на основании которого вынесен п. 2 резолютивной части решения Московского областного УФАС России о нарушении п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, являются неправомерными.

Контрольным органом в сфере закупок согласно законодательству Российской Федерации о контрактной системе является Федеральная антимонопольная службы России, которая рассматривает, в том числе дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 23.66 КоАП РФ, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728) и для заказчика условие о неустойке без указания размера, определяемого в соответствии с названными Правилами N 1063, связано с риском привлечения к административной ответственности.

В пункте 5 мотивировочной части обжалуемого решения антимонопольным органом сделан вывод о том, что в нарушение норм действующего законодательства, проект государственного контракта в составе конкурсной документации не содержит размера пени, определенного в порядке, установленном Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

По мнению антимонопольного органа, ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможности согласовать условие о неустойке, ее размер должен быть определен, в частности, путем приведения формул и порядка расчета в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (письмо ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14).

Вместе с тем, согласно ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 6 Порядка N 1063 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С.

Министерством финансов Российской Федерации в письме от 11.12.2014 N 02-02-04/63862 указано на то, что Федеральным законом N 44-ФЗ не установлена обязанность при заключении контракта прописывать в нем формулу расчета неустойки. При этом согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В контракте необходимо указывать норму, в соответствии с которой будет производиться расчет неустойки.

Согласно п. п. 1, 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

В соответствии со ст. 431 Кодекса при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Оценив условия контракта, суд апелляционной инстанции исходит из того, что предметом контракта являлись - выполнение подрядчиком работ по ремонту автомобильных дорог на определенных объектах; со стороны заказчика осуществление контроля за работами по ремонту автомобильных дорог; конечной целью оказываемых услуг является получение результата в виде окончания ремонта объектов. Обязательство в части несвоевременного начала работ и сдачи подрядных работ заказчику сформировано в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Суд принимает во внимание позицию ФАС России (письмо от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей") согласно которой, в соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом ч. ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту. Надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта: пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы; пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил. Кроме того, следует учесть, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления указанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Согласно позиции Министерства финансов Российской Федерации (письмо от 11.12.2014 N 02-02-04/63862), в контракте необходимо указать норму права, согласно которой будет производиться расчет неустойки. Обязательность фиксации в контракте формулы расчета, по мнению министерства, не следует из положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Из материалов настоящего дела следует, что в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени от 1/300 до ставки рефинансирования, исходя из соразмерности нарушенного обязательства и в данном конкретном случае не указание в проекте контракта точного размера санкции не лишает заказчика возможности предъявить требование о взыскании пени за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере правоотношений. При этом антимонопольным органом не приведено доводов в обоснование того, каким образом данное обстоятельство повлияло или могло повлиять на проведение конкурса и его результат (в том числе с учетом установленных законодательством основных принципов закупки).

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, является необоснованным.

Принимая во внимание выдачу оспариваемого предписания УФАС по делу N 07-24-339(180)/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, принятие управлением ненормативных актов следует признать как чрезмерную меру административного реагирования.

При таких обстоятельствах, апелляционные жалобы Акционерного общества "Мостотрест-Сервис" и Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" подлежат удовлетворению, п. п. 4, 5 мотивировочной части (п. п. 2, 3, 4 резолютивной части) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(180)/15 и предписание от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(180)/15 признанию незаконными.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015 по делу N А40-18851/15 отменить.

Признать незаконными п. п. 4, 5 мотивировочной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(180)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписание от 22.01.2015 N 07-24-339(180)/15.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н.Кольцова