Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2015 г. N 07АП-5554/15

г. Томск

23 июля 2015 г.

Дело N А03-5680/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 июля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Ждановой Л.И., Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матыскиной В.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сандаковский с.А. по доверенности от 10.07.2015 (сроком на 3 года), паспорт, Тулин П.М., приказ N 1 от 11.04.2013, паспорт;

от ответчика: Тишина И.А. по доверенности N 3-юр от 20.12.2014, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Старые традиции" (рег. N 07АП-5554/2015) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2015 года (судья Овчинников Ю.В.) по делу N А03-5680/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Старые традиции" (ОГРН 1022201143612, ИНН 2222030835)

к обществу с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания" (ОГРН 1052201916975, ИНН 2221070063)

о взыскании 45 322 895,87 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старые традиции" (далее - ООО "Старые традиции", истец) обратилось 31.03.2014 в Арбитражный суд Алтайского края к обществу с ограниченной ответственностью "Барнаульская сетевая компания (далее - ООО "Барнаульская сетевая компания", ответчик) с иском о взыскании убытков в форме реального ущерба, причиненных необоснованным отказом (уклонением) ответчика от заключения публичного договора, в размере 45 322 895,87 рублей.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 24.04.2015 (резолютивная часть объявлена 13.04.2015) в иске отказано.

ООО "Старые традиции" не согласилось с решением Арбитражного суда Алтайского края от 24.04.2015, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель сослался на доказанность неправомерного характера действий (бездействий) ответчика, выразившихся в необоснованном уклонении от заключения с истцом договора на технологическое подключение к электрическим сетям, размера причиненных убытков, в связи с чем, заявитель считает, что у суда отсутствовали основания для полного отказа в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, отказ в правомерном возмещении убытков потерпевшего (кредитора) фактически поддерживает (стимулирует) правонарушающее поведение должника.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель также отметил, что необоснованный отказ ответчика по увеличению мощности повлек за собой причинение истцу убытков, выразившихся в несении расходов на перераспределение мощности ЗАО "Алтайские зори", а затем и за аренду дизель-генераторов.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

ООО "Барнаульская сетевая компания" представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на апелляционную жалобу и дополнения к ней, в которых просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая несостоятельными доводы заявителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней и дополнениях основаниям, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - расчета убытков ООО "Старые традиции" за вычетом затрат на электроэнергию по эпизоду генераторы.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ООО "Старые традиции" о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представляя дополнительное доказательство в суд апелляционной инстанции, истец не указал уважительных причин невозможности представления данного документа суду первой инстанции, соответствующего ходатайства об отложении судебного разбирательства для составления данного документа не заявлял.

Учитывая изложенное, ознакомившись с представленным апеллянтом документом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель не обосновал невозможность представления вышеназванного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, в связи с чем, руководствуясь статьями 9, 41, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названного документа, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзывах.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, отзывов на апелляционную жалобу и на дополнения к апелляционной жалобе, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Алтайского края от 24.04.2015, арбитражный суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела и пояснений истца, ООО "Старые традиции" является собственником нежилого помещения - магазина, расположенного в цокольном этаже жилого дома по адресу: город Барнаул, проспект Социалистический, 59. Проектирование электротехнической части осуществлено на основании выданных сетевой организацией технических условий от 21.06.2003 N 04-29/1399 на установленную мощность 228 кВт.

По данным проектной документации выделенная мощность на магазин составила 95,71 кВт. Технические условия выполнены предшествующим владельцем магазина.

16.04.2008 ООО "Старые традиции" подало заявку ООО "Барнаульская сетевая компания" на технологическое присоединение к электрическим сетям в объеме 150 кВт.

Ссылаясь на отсутствие технической возможности технологического присоединения, ООО "Барнаульская сетевая компания" согласовала мощность 38 кВт, о чем был заключен договор технологического присоединения к электрическим сетям от 11.07.2008 N 255.

22.05.2009 ООО "Старые традиции" подало ООО "Барнаульская сетевая компания" заявку N 04-00/1385 на технологическое присоединение электроустановок магазина мощностью 112 кВт к электрическим сетям.

ООО "Барнаульская сетевая компания" сообщило об отсутствии технической возможности технологического присоединения объектов.

В результате рассмотрения заявки, ООО "Барнаульская сетевая компания" направило ООО "Старые традиции" проект договора технологического присоединения к электрическим сетям от 29.06.2009 (далее - договор) и Технические условия от 29.07.2009 N 04-29/1114 с перечнем следующих мероприятий: замена в ТП-612 силовых трансформаторов на ТС-1000/10 или аналогичные, замена оборудования РУ 10 и 0,4 кВ и ошинковки ТП и защиты трансформаторов в соответствии с требованиями ПУЭ и завода изготовителя. Присоединение выполнить кабельными линиями 0,4 кВ в земле марки АПвБбШВ сечением по расчету.

Не согласившись с предложенной ответчиком редакцией пунктов 1.6., 3.13. проекта договора, пункта 2 Технических условий от 27.09.2009 N 04-29/114, ООО "Старые традиции" направило мотивированный отказ от подписания договора с приложением протокола разногласий от 03.08.2009, в котором предложило ответчику передать измененный проект договора либо подписать протокол разногласий, прилагаемый к отказу.

ООО "Барнаульская сетевая компания" не подписало протокол разногласий от 03.08.2009 и сопроводительным письмом от 06.08.2009 N 467 направило протокол согласования разногласий от 05.08.2009, в котором согласилось принять только пункт 3.13 в редакции истца.

ООО "Старые традиции" 22.09.2010 обратилось в Ростехнадзор с просьбой дать заключение о наличии (отсутствии) технической возможности технологического присоединения сетевой организацией магазина в объеме 112 кВт по ТП N 612.

Ростехнадзор выдал заключение от 14.02.2011 N 17-237 о том, что присоединение дополнительной нагрузки ООО "Старые традиции" - 112 кВт (170 А) к существующей расчетной нагрузке, а тем более, фактической: - сохраняет условия электроснабжения других ранее подключенных потребителей; - отсутствуют ограничения на присоединение мощности на ТП N 612; - отсутствует необходимость реконструкции или расширения объектов электросетевого хозяйства, т.е. соблюдены все критерии наличия технической возможности технологического присоединения энергопринимающих устройств; - критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения по основаниям пункта 28 Правил N 861 не предусматривают учет аварийных режимов в сетевой организации (потребитель не должен оплачивать аварии в сетевой организации).

28.07.2011 ООО "Старые традиции" направило ООО "Барнаульская сетевая компания" письмо от 27.07.2011 N 165 с предложением в 3-дневный срок подписать проект договора и технические условия, а также решить вопрос технологического присоединения к электрическим сетям магазина.

Письмом от 03.08.2011 ООО "Барнаульская сетевая компания" возвратило копию проекта договора на технологическое присоединение от 29.07.2009, копию мотивированного отказа от 03.08.2009 и протокол согласования разногласий от 05.08.2009 с просьбой рассмотреть и вернуть один надлежаще оформленный экземпляр протокола согласования разногласий от 05.08.2009 к договору на технологическое присоединение от 29.07.2009.

Истец 24.08.2011 повторно направил ответчику заключение Ростехнадзора, протокол согласования разногласий от 22.08.2011 к договору от 29.07.2009 и протоколу разногласий ответчика от 05.08.2009.

Ответчик 29.08.2011 направил истцу подписанный протокол согласования разногласий от 22.08.2011 с приложением протокола урегулирования разногласий от 26.08.2011.

Полагая отказ ответчика от заключения договора на предложенных истцом условиях необоснованным и неправомерным, ООО "Старые традиции" обратилось в арбитражный суд с требованием о понуждении заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: г. Барнаул, пр. Социалистический, 59.

Вступившим в законную силу решением Арбитражный суд Алтайского края от 29.11.2011 по делу N А03-13028/2011 суд принял пункт 1.6 договора в редакции протокола урегулирования разногласий ООО "Барнаульская сетевая компания" от 26.08.2011, исключил из технических условий от 29.07.2009 N 04-29/1114 пункт 2, производство по делу в части разногласий по пункту 3.13 договора прекратил.

Ссылаясь на то, что в результате противоправных действий ООО "Барнаульская сетевая компания", выразившихся в отказе от заключения с истцом договора на технологическое присоединение по заявке от 22.05.2009, истец понес расходы (убытки) на оплату перераспределения мощности ООО "Алтайские зори" по соглашению от 19.05.2009 в сумме 590 000 рублей, аренду дизель-генераторов в сумме 5 119 698,41 рублей, выплаченных ООО "Арком", в виде стоимости пуско-наладочных работ в отношении генератора по договору от 29.06.2010 в размере 29 000 рублей, стоимости выплаченных процентов по кредитам, взятых истцом в 2008 году в сумме 39 584 197,46 рублей, ООО "Старые традиции" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности обстоятельств для взыскания с ответчика убытков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, исходя из правового анализа указанных норм, суд первой инстанции правильно установил, что в предмет доказывания по искам о взыскании убытков входят следующие обстоятельства: вина, противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Так ответчиком не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о причинении ему ущерба в заявленном размере.

Согласно техническим условиям N 04-29/1734 от 08.11.2001 года и дополнительному соглашению к договору энергоснабжения N 492 от 07.09.2004 между ОАО "Барнаульская горэлектросеть" и ЗАО ПТФ "Алтайские зори", ЗАО Алтайские зори" имело 210 кВт заявленной (присоединенной) мощности и 78 кВт расчетной (максимальной) мощности.

19.05.2009 между ЗАО "Алтайские зори" и ООО "Старые традиции" заключено соглашение о перераспределении 112 кВт мощности от ЗАО "Алтайские зори" к ООО "Старые традиции".

Дополнительным соглашением от 20.05.2009 ЗАО "Алтайские зори" и ООО "Старые традиции" внесли изменения в соглашение о перераспределении мощности от 19.05.2009, заменили слова "112 кВт" на "112 кВА", слова "уменьшение заявленной мощности на 112 кВт", в пункте 2.1.4 соглашения, заменили словами "уменьшение присоединенной мощности на 112 кВА", в пункте 3.1 соглашения слова "заявленной мощности", заменили словами "присоединенной мощности".

В соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N861, в редакции, действовавшей в спорный период), заявленная мощность, это предельная величина потребляемой в текущей период регулирования мощности, определенная соглашением между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах, а присоединенная мощность, это совокупная величина номинальной мощности присоединенных к электрической сети (в том числе опосредованно) трансформаторов и энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии, исчисляемая в мегавольт-амперах.

Согласно п. 47 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии величина заявленной мощности определяется в отношении каждой точки присоединения и не может превышать присоединенную мощность.

Правила технологического присоединения предусматривают возможность перераспределения присоединенной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в пределах центра питания. При этом перераспределение присоединенной мощности подразумевает в соответствие п. 34 Правил и перераспределение максимальной мощности и осуществление контроля за присоединенной и максимальной мощностью в объемах, предусмотренных соглашением о перераспределении мощности.

Соглашение о перераспределении мощности от 19.05.2009 предусматривает перераспределение только заявленной к присоединению (присоединенной) мощности и не затрагивает перераспределения максимальной мощности, участвующей в формировании нагрузки.

На указанные обстоятельства было обращено внимание в том числе истца в письме ООО "Барнаульская сетевая компания" от 14.07.2009 N 403.

Однако ЗАО "Алтайские зори" и ООО "Старые традиции" не предпринимали каких-либо мер на исправление выявленных нарушений требований Правил N 861.

Более того, письмом от 24.08.2009 г. N 60-а ЗАО ПТФ "Алтайские зори" сообщило, что расчетную (максимальную) мощность оставляют за собой в полном объеме 78 кВт.

В отсутствие фактического исполнения соглашения от 19.05.2009 ООО "Старые традиции" и ЗАО ПТФ "Алтайские зори" уплаченные истцом во исполнение указанного соглашения денежные средства в сумме 590 000 рублей не могут быть отнесены в качестве убытков на ответчика.

Также ООО "Старые традиции" заявлено о взыскании убытков в размере 5 119 698,41 рублей уплаченных арендных платежей за дизель-генераторы, 29 000 рублей стоимости пуско-наладочных работ, в подтверждение чего представлены платежные поручения о перечислении денежных средств на расчетный счет ООО "Арком".

Однако доказательств фактического использования дизельного генератора для электроснабжения нежилого помещения по адресу: город Барнаул, проспект Социалистический, 59, материалы дела не содержат и из платежных поручений данного обстоятельства не следует.

Предписание Администрации от 09.10.2012 N К-1551 о демонтаже временного металлического сооружения факт использования дизельных генераторов именно по спорному адресу не подтверждают, поскольку из данного предписания данного обстоятельства не следует.

Также нахождение в металлическом гараже дизельных генераторов, а также наличие идущих из гаража к магазину проводов не зафиксировано и в акте визуального осмотра земельного участка от 28.01.2013, составленного сотрудниками управления архитектуры и градостроительства администрации Центрального района г. Барнаула.

Письмо ООО "Старые традиции" от 12.10.2012 N 67 в адрес Главы администрации в качестве доказательства размещения в гараже генераторов судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку исходит от истца.

Кроме того, как следует из пояснений истца, арендованные дизельные генераторы принадлежат на праве собственности Шилко С.В. Вместе с тем доказательств уплаты арендных платежей собственнику имущества материалы дела не содержат.

Ссылка заявителя на пояснения Шилко С.В., данные в суде первой инстанции, который показал, что сдал два генератора в аренду ООО "Арком", судом апелляционной инстанции отклоняются в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части о недоказанности размера причиненных убытков, поскольку они определены без учета расходов, который истец должен был бы понести в связи с потреблением им увеличенного размера энергии и мощности.

В отношении заявленных ко взысканию 39 584 197,46 рублей убытков в виде процентов по кредитам, взятым истцом в 2008 году, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что выплата указанных процентов находится в причинно-следственной связи с действиями (бездействием) ответчика.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка ООО "Старые традиции" на судебную практику по другим делам как основание к отмене обжалуемого судебного акта отклоняется, поскольку судом сделаны выводы с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств, доводов и доказательств, представленных сторонами.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции, основания для переоценки которых у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы - ООО "Старые традиции".

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2015 года по делу N А03-5680/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Л.И. Жданова Е.В. Кудряшева