Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2015 г. N 09АП-9439/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2015 г. N Ф05-13573/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 июля 2015 г.

Дело N А40-79028/14

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Лаврецкой,

судей М.Е. Верстовой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО СК "Торговля"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" ноября 2014 г.

по делу N А40-79028/2014, принятое судьёй В.Н. Семушкиной

по иску ООО СК "Торговля"

(ОГРН 1077746009351; 194044, Санкт-Петербург, Нейшлотский переулок, 23-25)

к ООО "Метро Кэш энд Керри"

(ОГРН 1027700272148; 125445, Москва, Ленинградское шоссе, 71Г)

третье лицо: ФАС России

о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами

при участии в судебном заседании:

от истца: Гукасян К.Р. (по доверенности от 15.05.2015), Тюпа С.В. (доверенность от 15.05.2015)

Воеводин Е.А. (по доверенности от 23.05.2015)

от ответчика: Дедковский И.В. (по доверенности от 20.02.2015),

Ищук И.Н. (по доверенности от 27.04.2015),

Сизов А.В. (по доверенности от 25.12.2014)

от третьего лица: Кадымов Ф.Ф.(по доверенности от 08.04.2015)

УСТАНОВИЛ:

ООО СК "Торговля" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Метро Кэш энд Керри" о взыскании (с учетом уточнения) неосновательного обогащения в размере 167 634 414 руб. 09 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 39 379 675 руб. 15 коп.

Федеральная антимонопольная служба была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2014 г. по делу N А40-79028/2014 в удовлетворении иска было отказано.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке статей 266,268 АПК РФ в связи с апелляционной жалобой истца, в которой он просил оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что вывод суда о том, что акты приема-передачи услуг не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств размера неосновательного обогащения сделан при неправильном применении положений главы 7 АПК РФ. Считает указанные акты относимыми и допустимыми доказательствами.

Указал, что при вынесении решения суд не учел, что решением ФАС России установлено, что ответчик нарушил статью 13 Закона о торговле, в том числе, посредством установления цены договоров возмездного оказания услуг в процентах от общей цены товаров, поставленных по договорам поставки. На основании чего истец делает вывод, что ответчик нарушил антимонопольное законодательство при заключении договора, а не в конкретный период его исполнения.

Сообщил, что в соответствии с предписанием ФАС России ответчик вернул все денежные средства, взимаемые по договорам оказания услуг в течение первого квартала 2012 г. Данные обстоятельства, по мнению заявителя жалобы, опровергают вывод суда о недоказанности периода, в течение которого в отношении истца были созданы дискриминационные условия, в результате которых ответчик неосновательно обогатился.

Обратил внимание на иную практику рассмотрения аналогичных дел ( А40-79025/14).

В заседании апелляционной инстанции заявитель апелляционной жалобы настаивал на своих доводах. Третье лицо пояснило, что ответчик нарушил антимонопольное законодательство, в том числе, требования Закона о торговле.

Ответчик выразил согласие с решением суда, в удовлетворении жалобы просил отказать.

Заседание откладывалось, объявлялся перерыв с целью установления рыночной стоимости услуг, оказанных ответчиком.

Заявление истца о фальсификации отчета от 17.06.15 N 009-ОЭ/2015 об оценке рыночной стоимости оказанных услуг, представленное ответчиком, было отклонено как не соответствующее статье 161 АПК РФ и расценивается судом как правовая позиция стороны по представленному доказательству.

Проверив доводы жалобы и материалы дела в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы на основании следующего.

Между ООО СК "Торговля" и ООО "Метро Кэш энд Керри" были заключены договоры поставки от 01.08.2010 г. N 44563, N 44564, N 49469 N 47371. Одновременно с договорами поставки были заключены договоры возмездного оказания услуг под теми же номерами, предметом которых являлось оказание ответчиком услуг рекламных, информационных, логистических и иных возмездных услуг.

Цена договоров оказания услуг была установлена в процентах от общей цены товаров, поставляемых истцом ответчику по договорам поставки.

Из денежных средств, подлежащих выплате истцу в рамках договоров поставки, удерживались денежные средства в оплату услуг.

По данным истца, по договору оказания услуг N 44563 удержано 43 132 369,37 руб., по договору N 44564 - 85 288 679,10 руб., по договору 49469 - 13 882 293,94 руб., по договору N 47371 - 25 331 071,68 руб., всего - 167 634 414,09 руб.

Утверждая, что ответчик поставил истца в условия, при которых за одни и те же услуги взималась различная плата (или услуги оказывались бесплатно), ООО СК "Торговля" обратилось с иском о взыскании 167 634 414,09 руб. за период с августа 2010 года по декабрь 2011 года. и 39 379 675 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами( согласно расчету).

В подтверждение создания истцу дискриминационных условий приобретения товаров истец представил решение ФАС России от 02.12.2011 N 413/20-11. Согласно пункту 32 резолютивной части Решения ФАС России ответчик создал дискриминационные условия для истца путем установления цены договоров возмездного оказания услуг N 44563 от 01.08.2010, N 49469 от 01.08.2010 и N 44564 от 01.08.2010 в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки N 44563 от 01.08.2010, N 49469 от 01.08.2010 и N 44564 от 01.08.2010 соответственно, а также путем взимания различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками рыбы и рыбной продукции. Ответчик признан нарушившим п.1ч.1 статьи 13 ФЗ от 28.12.2009 г. N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ".

Рассматривая спор, суд руководствовался положениями статьи 1102 ГК РФ, согласно которой лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что требование о взыскании неосновательного обогащения необоснованно, поскольку ФАС России осуществляла проверку соблюдения ответчиком требований антимонопольного законодательства за период с августа 2010 года по июнь 2011 года, при этом истцом заявлены требования за период с августа 2010 года по декабрь 2011 года. Суд пришел к выводу, что доказательств несоблюдения ответчиком антимонопольного законодательства в период с июля 2011 года по декабрь 2011 года истцом не представлено.

Представленные истцом акты суд не признал надлежащим доказательством возникновения и размера неосновательного обогащения, поскольку, указал суд, акты подтверждают факт оказания услуг на основании договора.

Судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку они сделаны без учета совокупности обстоятельства дела.

Решением ФАС России установлено, что ответчик нарушил пункт 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, в том числе, посредством установления цены договоров оказания услуг в процентах от общей цены товаров, поставленных по договорам поставки.

Тот факт, что дате принятия Решения ФАС России предшествовала проверка деятельности ответчика за определенный период (с августа 2010 года по июнь 2011 года) не имеет правового значения в рамках данного спора, так как Решение ФАС России не содержат выводов о том, что ответчик нарушал антимонопольное законодательство посредством создания дискриминационных условий только по июнь 2011 года.

Требование истца основано на том, что условия договоров оказания услуг в части установления стоимости двух услуг являются дискриминационным.

В то же время истец обязан доказать, что ответчик взимал с истца денежные средства на основании противоречащих закону условий договоров оказания услуг на протяжении всего периода действия данных договоров.

Представленные истцом авизо к актам приемки -сдачи услуг с указанием о зачете встречных требований и акты оказанных услуг, подтверждают осуществление до конца первого квартала 2012 года оплату стоимости услуг в процентах от общей стоимости товаров, поставленных истцом ответчику. При этом ответчик вернул все денежные средства, взимаемые по договорам оказания услуг в течение первого квартала 2012 г.( с учетом принятого ФАС России решения).

Таким образом, довод ответчика и вывод суда первой инстанции о недоказанности периода, в течение которого в отношении истца были созданы дискриминационные условия и, как результат, в течение которого ответчик неосновательно обогащался за счет истца, является необоснованным. Данный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Так ФАС России в постановлении о наложении штрафа по делу об административном нарушении N 114.40/267-12 от 12.11.2012 прямо указала, что ответчик дискиминировал истца по двум услугам как в 2010 г., так и в 2011 г.

Возражения ответчика, касаемые необоснованности требования, заявленного по договору оказания услуг N 47371 от 01.08.2010, поскольку последний не был предметом рассмотрения ФАС России, не могут быть приняты во внимание.

Право на иск у истца возникает в силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации. В частности, в соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Защита нарушенного права, установленного частью 1 статьи 10 ГК РФ, допускается в соответствии со статьей 12 ГК РФ, где указан перечень способов защиты гражданских прав, включая ссылку на иные способы, предусмотренные законом. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права.

Возврат неосновательного обогащения (часть 1 статьи 1102 ГК РФ), а также уплата процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неосновательного получения (часть 1 статьи 395 ГК РФ) являются одними из способов восстановления нарушенного права.

Решением ФАС России установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного дела. В частности, что условие договоров оказания услуг N 44563, N 44564 и N 49469 от 01.08.2010, на основании которого ответчик взимает с поставщиков рыбы и рыбной продукции денежные средства в виде процентов от общей цены поставленного товара, не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Договор оказания услуг N 47371 от 01.08.2010 полностью идентичен договорам, поименованным в Решении ФАС России (N 44563 от 01.08.2010, N 49469 от 01.08.2010 и N 44564 от 01.08.2010), включая условия ценообразования.

Учитывая обстоятельства, установленные ФАС России применительно к договорам оказания услуг N 44563 от 01.08.2010, N 49469 от 01.08.2010 и N 44564 от 01.08.2010, учитывая положения части 1 статьи 166, части 1 статьи 167, статье 168 и статье 180 ГК РФ, а также имеющиеся в материалах данного дела доказательства, требование о взыскании неосновательного обогащения, полученного ответчиком в рамках договора оказания услуг N 47371 от 01.08.2010, обоснованно и подлежит удовлетворению.

Истцом представлены сведения о рыночной стоимости оказанных ответчиком услуг в сопоставлении со стоимостью схожих рекламных услуг, сформировавшейся на рынке рекламных услуг.

Для этих целей истец проанализировал цены сопоставимых рекламных услуг, полученные из общедоступных источников информации (в сети интернет, см. таблицу пояснений). Средняя стоимость текстового объявления составила 1900 руб., средняя стоимость модульной рекламы -48840 руб.

Согласно договорам оказания услуг под рассматриваемыми в данном деле услугами следует понимать:

1. Размещение рекламных материалов об истце либо о товарах/товарных знаках истца на страницах журналов и листовок ответчика.

2. Публикация информации о товарах истца/истце в специальных тематических журналах ответчика.

Таким образом, услугой ответчика является как упоминание фирменного наименования истца (СК ТОРГОВЛЯ ООО), так и размещение фотографии товара истца на страницах журналов и листовок ответчика.

Каких-либо отчетов об оказанных услугах, включая копии журналов или листовок, в которых была размещена реклама об истце/товаре истца, ответчик не предоставлял.

В соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" издания, прошедшие редакционно-издательскую обработку, полиграфически самостоятельно оформленные, имеющие выходные сведения подлежат обязательной передаче в установленном законом количестве получателю документов (юридическому лицу, наделенному правом получения, хранения и общественного использования обязательного экземпляра на безвозмездной основе). Одним из получателей обязательного бесплатного экземпляра является Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС).

По данным истца, по его запросу о предоставлении копий всех печатных изданий ответчика, выпущенных в течение 2010-2011 годов, ИТАР-ТАСС предоставило копии 11 журналов на 560 листах ( представлены на обозрение).

В соответствии с договорами оказания услуг истцу были оказаны услуги по размещению его фирменного наименования (СК ТОРГОВЛЯ ООО) в 4-х из 11-ти журналов.

1) журнал МП 17(79) с 12 августа по 8 сентября 2010 года на странице 24 в рамках публикации информации об Истце в специальном тематическом журнале Ответчика;

2) журнал N 24(123) с 18 ноября по 1 декабря 2010 года на странице 17 в рамках размещения рекламных материалов об Истце на страницах журнала Ответчика;

3) журнал N 25(134) с 2 по 15 декабря 2010 года на странице 34 в рамках размещения рекламных материалов об Истце на страницах журнала Ответчика;

4) журнал N 18(88) с 25 августа по 7 сентября 2011 года на странице 23 в рамках размещения рекламных материалов об Истце на страницах журнала Ответчика.

На основании чего истец признал возможной компенсацию ответчику четырех фактически оказанных услуг. С учетом вышеопределенной средней стоимости услуги услуга ответчика определена 7 600 рублей = (4 х 1 900 руб.).

В журналах размещена реклама рыбы и рыбной продукции, поставщиком которой (среди прочих) являлся истец. Истцом определена реклама продукции, которая косвенно может быть отнесена к рекламе поставляемого истцом товара:

1) журнал МП 17(79) с 12 августа по 8 сентября 2010 года на странице 48 в рамках публикации информации в специальном тематическом журнале Ответчика размещена фотография норвежской семги охлажденной;

2) журнал N 24(123) с 18 ноября по 1 декабря 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография филе трески;

3) журнал N 24(123) с 18 ноября по 1 декабря 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография морского волка (си-басс);

4) журнал N 24(123) с 18 ноября по 1 декабря 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография филе семги на коже "медальон";

5) журнал N 25(134) с 2 по 15 декабря 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография морского карася (дорадо);

6) журнал N 25(134) с 2 по 15 декабря 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография филе норвежского лосося (семги) на коже;

7) журнал N 18(88) с 25 августа по 7 сентября 2011 года на странице 14 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография форели радужной непотрошеной с головой;

8) журнал N 18(88) с 25 августа по 7 сентября 2011 года на странице 14 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография филе норвежской семги;

9) журнал N 18(88) с 25 августа по 7 сентября 2011 года на странице 15 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография семги филе-кусок Ногеса;

10) журнал N 22(109) с 21 октября по 3 ноября 2010 года на странице 11 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография форели радужной;

11) журнал N 23(118) с 4 по 17 ноября 2010 года на странице 6 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография морского волка;

12) журнал N 23(118) с 4 по 17 ноября 2010 года на странице 7 в рамках размещения рекламных материалов на страницах журнала Ответчика опубликована фотография трески потрошеной без головы.

Таким образом, с учетом вышеопределенной средней стоимости модульной рекламы стоимость фактически оказанных услуг определена суммой в 586 080 руб. = (12 х 48 840 руб.). При этом истец обратил внимание суда, что в большинстве случаев размер фотографии значительно меньше размера модулей, которые проанализированы в таблице с целью определения средней рыночной цены рекламной услуги.

Впоследствии истец заключил договор на проведение оценки рыночной стоимости услуг с ООО "Деловой рубеж" и согласно отчету от 29.05.15 N 2/2015 рыночная стоимость услуг определена суммой в 1441900 руб.

Указанный отчет принимается судом доказательством рыночной стоимости услуг.

Исходя из изложенного, неосновательное обогащение истца составляет 166192514,09 руб., определенное как разница удержанной им в оплату услуг суммы в размере 167 634 414 руб. 09 коп. и стоимостью фактически оказанных услуг в размере 1441900 руб.

Проценты за пользование данной суммой составляют 38927309,06 рубля (39379675,15 - 452366,09 (проценты на сумму вышеуказанной компенсации в размере 1441900 руб., которые рассчитывались по формуле 1441900руб.х 1369 дней 8,25%/360).

Ответчик возражал против удовлетворения требований истца, при этом не представил достоверных доказательств, подтверждающих качество и количество оказанных им истцу услуг.

Представленный ответчиком отчет об оценке N 009-ОЭ/2015 от 17.06.2015 г., подготовленный оценщиком ООО Центр независимых экспертиз "Стандарт Эксперт" Д.В. Кругловым, не признается доказательством, опровергающим требования истца.

Возражая против указанного отчета, истец заявил, что Отчет об оценке выполнен с существенными нарушениями и не соответствует требованиям Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" N 135 ФЗ от 29 июля 1998 г.; не соответствует Федеральным стандартам оценки; не соответствует стандартам Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация оценщиков "Экспертный совет".

Истец обратил внимание, что оценщик установил стоимость размещения рекламы, опираясь на стоимость рекламы, якобы, полученную от крупных торговых сетей РФ, но не указал никаких контактных данных должностей лиц, предоставивших информацию, наименований организаций. Отсутствие в отчете указания на источник использованных данных прямо противоречит ст. 11 Закона об оценочной деятельности. По информации, полученной истцом на сайте Роскомнадзора, журналы "Ашан" и "Auchan" не зарегистрированы.

Возражая против отчета, истец указал, что оценщик производил оценку стоимости размещения рекламы, опираясь на стоимость услуг по рекламе на одной странице журнала целиком (стр.41-43, стр.8 п.8.1 отчета), в то время как размеры модулей, которые могут быть отнесены к рекламе истца, значительно меньше, а в 3-х случаях речь вообще идет об указании наименования истца размером около 0.1 кв. см. (журнал N 25(134), МП 17/79, 24 (123) - стр.2.1 отчета). В результате стоимость указания наименования истца размером около 0,1 кв.см, и размещения рекламных модулей небольшого размера необоснованно приравнены к стоимости рекламы, занимающей целую страницу журнала. Естественно, это привело к завышению конечной цены услуг.

Определив указанным выше в п.п.2 способом изначально завышенную стоимость, оценщик умножает полученные данные на 52 (количество торговых центров в которых, по его мнению, распространялась реклама). Однако, из приложенных оценщиком материалов, на которых основан отчет, вовсе не следует, что в них приведена цена за рекламу в журнале, распространяемом в 1 магазине. Поэтому увеличение цены услуг таким способом в 52 раза безосновательно.

Оценщик производил оценку стоимости размещения рекламы используя "ответы" сетей о стоимости рекламы в неназванном журнале, из них не понятно, о каких именно журналах идет речь. Между тем, некоторые упомянутые сети имеют магазины различного формата, работают под разными товарными знаками (например: Карусель, Перекресток, Гипермаркет Магнит, магазин Магнит и т.п.) и выпускают журналы для разных форматов и наименований.

Истец обратил внимание, что определенная оценщиком стоимость услуг ответчика в 2010 году составляет 57380 000 рублей за услуги 2010 г. Сумма денежных средств, удержанная ответчиком с истца за эти услуги в 2010 году, составляет 15871759,93 руб., то есть, по мнению ответчика, его услуги должны были стоить в 3,61 раза больше.

Указанные возражения и замечания истца не были опровергнуты ответчиком надлежащими доказательствами.

Согласно статье 270 АПК РФ несоответствие выводов суда обстоятельствам дела является основанием для отмены решения.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается необходимым отменить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы содержат факты, которые не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имеют юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияют на обоснованность и законность судебного решения, опровергают вывод суда первой инстанции.

Расходы на госпошлину подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2014 года по делу N А40-79028/2014 отменить.

Взыскать с ООО "Метро Кэш энд Керри" (ОГРН 1027700272148; 125445, Москва, Ленинградское шоссе, 71Г) в пользу ООО СК "Торговля" (ОГРН 1077746009351; 194044, Санкт - Петербург, Нейшлотский переулок, 23 - 25)

166 192 514,0 руб. неосновательного обогащения и 38 927 309,06 руб. процентов за пользование денежными средствами, а также 200169,90 руб. в возмещение расходов на госпошлину по иску и апелляционной жалобе. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Лаврецкая

Судьи

М.Е. Верстова Н.И.Левченко