Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2015 г. N 09АП-22166/15

г. Москва

24 июля 2015 г.

Дело N А40-208265/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл (судья Фролова Л.А., протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания Родыгина М.С.) апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2015 по делу N А40-208265/2014, принятое судьей А.В. Полукаровым (154-1730),

по заявлению ООО "Крафт Телеком" (ОГРН 1107746983266)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

третьи лица: 1) Мухлыгин А.А.; 2) ООО "Новак"

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя Чемодуров А.А. по дов. от 18.09.2014;

от ответчика: не явился, извещен (явка проверена Арбитражным судом Республики Марий Эл);

третьих лиц: 1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 31.10.2014 по делу N 03-12/216-2014.

Решением от 04.03.2015 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и отменил постановление от 31.10.2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о привлечении ООО "Крафт Телеком" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Суд исходил из того, что административным органом не доказан состав вменяемого обществу административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также нарушение норм материального права. Указывает, что аналогичные ситуации по обжалованию административного штрафа в отношении ООО "Крафт Телеком" уже были рассмотрены арбитражным судом, где исследовалась такая же цепочка договорных отношений между ООО "Крафт Телеком" и ООО "Новак" и суды признали, что оба общества в равной мере выполняли функции рекламораспространителей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, Мухлыгина А.А., ООО "Новак" извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие названных лиц, участвующих в деле.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом исследованных по делу доказательств, доводов апелляционной жалобы, заслушанной правовой позиции представителя заявителя полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт поступления 15.12.2013 в 19 час. 28 мин. на абонентский номер - +7(927) 871-97-09, принадлежащий гражданину Мухлыгину А.А., рекламного sms-сообщения следующего содержания: "Нужны деньги? Звони! Займы от ООО"Нано-Фнанс" 8-800-100-88-91", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В связи с изложенным должностные лица УФАС России по Республике Марий Эл пришли к выводу о нарушении ООО "Крафт Телеком" требований законодательства о рекламе, обусловленном рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта.

20.10.2014 сотрудниками УФАС России по Республике Марий Эл составлен протокол N 03-12/216-2014 об административном правонарушении.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества надлежащим образом уведомленного о времени и месте составления протокола уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении от 02.10.2014 (Т 1, л. д. 126-128).

31.10.2014 заместителем руководителя - начальником отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл вынесено постановление, согласно которому заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Постановление вынесено в отсутствие законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте его вынесения протоколом об административном, врученным заявителю 29.10.2014, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела уведомление (Т 1, л.д. 116).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "Крафт Телеком" в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд не усматривает нарушений процедуры, которые могут являться основанием для безусловной отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Учитывая требования ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, а также п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30) апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный протокол, равно как и оспариваемое постановление оформлены уполномоченными должностными лицами.

Срок привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) соблюден.

С учетом требований ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно нормам ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. В свою очередь, ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований Федерального закона "О рекламе", по смыслу ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Рассматриваемое sms-сообщения содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой объективной форме выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу положений ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов административного дела, абонентский номер +7(927)871-97-09 выделен абоненту Мухлыгину А.А. ОАО "МегаФон" на основании договора об оказании услуг связи.

Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1, 3, 5 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 Федерального закона "О рекламе" несет рекламодатель.

Однако, судом первой инстанции установлено, что ООО "Крафт Телеком" заключило договор N 0103 об оказании услуг связи пользователю услугами связи с ООО "Новак", с представлением ему доступа к сети передачи данных и абонентского интерфейса.

Пунктом 6.3 данного договора установлено, что заказчик гарантирует, что все sms-сообщения, отправляемые в рамках договора составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствуют нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных и не нарушают конституционных прав граждан.

В п. 6.4 Договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из указанного следует, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения ООО "Крафт Телеком", вопреки доводам антимонопольного органа, не является.

Таким образом, антимонопольным органом в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО "Крафт Телеком" допустил рассылку sms-сообщения (спама) абоненту Мухлыгину А.А. из чего следовал бы вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО "Крафт Телеком".

Суд апелляционной инстанции полагает, что сам протокол об административном правонарушении, равно как и иные материалы административного дела, как по отдельности, так и в совокупности не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых и процессуальных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Отсутствие вины ООО "Крафт Телеком", являющейся неотъемлемым элементом состава вменяемого административного правонарушения, в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на судебные акты арбитражного суда по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других актов административного органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения юридического лица к административной ответственности, по мотиву отсутствия доказательств, подтверждающих факт совершенного административного правонарушения, равно как и его события.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2015 по делу N А40-208265/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов