Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 09АП-25749/15

г. Москва

27 июля 2015 г.

Дело N А40-18047/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Цымбаренко И.Б., Чеботаревой И.А.,

при ведении протокола секретарь судебного заседания Муравьева Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы

ОО "Русско-германское СП "АВТОБАН", ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2015 по делу N А40-18047/15, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-136)

по заявлению ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

к Московскому областному управление УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Оникс", 2) ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН"

о признании незаконным решения в части

при участии:

от заявителя: Филиппова О.В. по дов. от 20.02.2015; Соколов А.Н. по дов. от 08.04.2015,

от ответчика: Кавченко В.В. по дов. от 15.07.2015; Кабанов Д.В. по дов. от 15.07.2015,

от третьих лиц: 1)не явился, извещен, 2) Макушева Е.С. по дов. от 09.01.2014.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2015 отказано в удовлетворении требований Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель) об оспаривании пунктов 4, 5 мотивировочной части решения Управления ФАС России по Московской области (далее - антимонопольный орган) от 22.01.2015 по делу N 07-24-248/15 о нарушении законодательства о контрактной системе и Предписания Управления ФАС России по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-248/15.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства", ОО "Русско-германское СП "АВТОБАН" подали апелляционные жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Третье лицо - ОО "Русско-германское СП "АВТОБАН" в обоснование доводов своей апелляционной жалобы, указывает, что указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положениям действующего законодательства. Предоставление документов о наличии лабораторных комплексов является правом, а не обязанностью Участника закупки и влияет только на количество набранных им баллов при оценке предложения по критерию "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ".

Обязанность, предусмотренная ч.7 ст. 34 Закона о контрактной системе, отражена в проекте государственного контракта. Способ определения размера пени путем отсылки к порядку, установленному Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, не допускает неоднозначного толкования условий контракта и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Заявитель также обратился с апелляционной жалобой, с которой просит отменить решение суда первой инстанции, указывая на его незаконность и необоснованность, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Доводы апелляционной жалобы заявителя аналогичны доводам апелляционной жалобы ОО "Русско-германское СП "АВТОБАН".

Настаивает на отсутствие у антимонопольного органа предусмотренных действующим законодательством оснований для принятия оспариваемых решения и предписания, поскольку заявителем не нарушены нормы законодательства о контрактной системе.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ООО "Оникс", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Центравтомагистраль" в порядке, установленном Федеральном законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 проведен открытый конкурс (закупка N 0348100042414000185) на право заключения государственного контракта на ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения:

- Автомобильная дорога М-8 "Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска; км 20+000 - км 22+100 (право) в Московской области;

- Автомобильная дорога М-8 "Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска; км 20+000 - км 22+100 (лево) в Московской области;

* Автомобильная дорога М-8 "Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска; км 68+500 - км 95+300 (право) в Московской области;

* Автомобильная дорога М-8 "Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска; км 68+500 - км 95+300 (лево) в Московской области (Лот N 179)".

ООО "Оникс" подана жалоба на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

По результатам проведенной проверки Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области принято

22.01.2015 решение по делу 07-24-248/15 о нарушении законодательства о контрактной системе согласно с которым, Комиссия решила: признать жалобу ООО "Оникс" необоснованной (пункт 1); признать в действиях Заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (пункт 2), выдать Заказчику, Конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений (пункт 3); передать материалы дела N 07-24-248/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4).

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 22.01.2015 по делу N 07-24-248/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе,

Не согласившись с указанными решениями и предписаниями, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость предоставления дополнительных, не поименованных в ст.31 Закона о контрактной системе документов, что является нарушением ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе. В указанной связи суд первой инстанции пришел к выводу о том, что положения конкурсной документации противоречат положениям Закона о контрактной системе, что повлекло нарушение конкуренции.

Кроме того судом указано, что заявителем допущено нарушение ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе, в части отсутствия в конкурсной документации, содержащей проект контракта, размера пени.

Вместе с тем, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Проанализировав действующее законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог и осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации, в т.ч. Федеральный закон от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ведомственные строительные нормы ВСН 19-89, утвержденные Минавтодором РСФСР 14.07.1989 N НА-18/266, содержащие основные положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения, технические регламенты судебная коллегия приходит к выводу о том, что наличие лабораторного комплекса является обязательным при выполнении видов работ, являющихся объектом закупки (дорожные работы).

По мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции в конкурсной документации, а именно, в техническом задании, установлены требования к наличию у участника закупки технологического оборудования (наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории), что является нарушением части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Статьей 50 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию конкурсной документации наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В частности: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Статьей 33 Закона о контрактной системе закреплены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Вместе с тем, описание объекта закупки (стр. 3 Конкурсной документации), также как требования к участнику закупки (стр. 13 Конкурсной документации) не содержит требований к наличию у участника лабораторного оборудования, а также требования о предоставлении документов о наличии такого оборудования.

Само по себе упоминание в техническом задании о наличии собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории приведено в разделе Общих требований организации движения, ограждения мест производства работ и обеспечения безопасности дорожного движения при ремонте (т.1, л.д. 84-85) и не свидетельствует о том, что это является требование к участнику размещения заказа.

При этом судебная коллегия полагает необходимым рассматривать соответствующее указание в совокупности с иными положениями Конкурсной документации.

Так, упоминание документов, подтверждающих наличие у участника закупки в собственности (аренде) производственных комплексов (лаборатории) содержится только в разделе "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе" (стр. 21 Конкурсной документации).

Кроме того, в Конкурсной документации прямо указано, что приложение указанных документов не является обязательным требованием к документам в составе конкурсной заявки. В пункте 15.9.3 Конкурсной документации указано, что участник открытого конкурса предоставляет информацию по нестоимостным критериям в произвольной форме - в виде текстового, табличного, графического или иного материала.

Следовательно, предоставление документов о наличии лабораторных комплексов является правом, а не обязанностью Участника закупки и влияет только на количество набранных им баллов при оценке предложения по критерию "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ".

При этом в подпункте 4 п.1 статьи 32 Закона о контрактной системе прямо предусмотрено, что при оценке заявок на предмет квалификации участника закупки может быть установлен такой критерий как наличие у него на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов. Соответствующее положение также содержится в "Правилах оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее -Правила).

Таким образом, судебная коллегия, полагает, что указание в Конкурсной документации на наличие у участников закупке собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории соответствует положениям подпункта 4 п.1 статьи 32 Закона о контрактной системе, вопреки выводу суда первой инстанции об обратном.

Антимонопольный орган посчитал, что в нарушение норм действующего законодательства, проект государственного контракта не устанавливает точного размера пени, а содержит только отсылочную норму к постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с п.7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, вопреки позиции антимонопольного органа о наличии необходимости установления фиксированной суммы пени и порядка определения такой суммы в проекте государственного контракта, положения статьи 34 Закона о контрактной системе не требует установления фиксированной ставки, либо установления точного размера пени.

В письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 содержится позиция, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

По мнению ФАС России, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Соответствующее разъяснение не устанавливает, что отсутствие указания на конкретный размер пени является нарушением Закона о контрактной системе, а только содержит указание на целесообразность включения в проект контракте соответствующей пени.

В настоящем случае в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени не менее 1/300 ставки рефинансирования (в виде диапазона от 1/300 до ставки рефинансирования), исходя из соразмерности нарушенному обязательству.

Все положения проекта контракта в соответствующей части изложены в полном соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами.

Судебная коллегия считает, что отсутствие в проекте контракта указания на конкретный размер пени при определенных обстоятельствах может свидетельствовать о недостатке юридической техники изложения документа, но никак не о нарушении Закона о контрактной системе.

В этой связи вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ФКУ "Центравтомагистраль" нарушений ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе также признается апелляционной коллегией неправомерным, основанным на ошибочном толковании норм материального права.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые заявителем пункты 4 и 5 мотивировочной части решения антимонопольного органа, а также выданного на основании решения предписания не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Учреждения, следовательно.

Что касается вывода суда о том, что предмет заявленных требований в виде оспаривания пунктов 4 и 5 мотивировочной части решения антимонопольного органа не приведет к восстановлению нарушенного права, то он является ошибочным, поскольку в оспариваемых пунктах содержатся выводы о нарушении Заказчиком Закона о контрактной системе. Признание судом этих выводов недействительными влечет за собой обязанность антимонопольного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.04.2015 по делу N А40-18047/15 отменить.

Признать недействительными пункты 4, 5 мотивировочной части решения Управления ФАС России по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-248/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, а также Предписание Управления ФАС России по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-248/15.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.Б. Цымбаренко И.А. Чеботарева