Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 18АП-7678/15

г. Челябинск

27 июля 2015 г.

Дело N А34-8245/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" на решение Арбитражного суда Курганской области от 27 мая 2015 года по делу N А34-8245/2014 (судья Григорьев А.А.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" Ефимов Р.Р. (доверенность от 25.03.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" (далее - заявитель, общество, ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, административный орган, УФАС России по Республике Марий Эл) от 26.11.2014 N 03-12/214-2014, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.05.2015 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что для установления факта события вменяемого обществу правонарушения требовалось установление судом принадлежности телефонного номера, на который поступило сообщение, однако судом этот вопрос не исследовался. Указывает, что вина общества в совершении меняемого правонарушения не доказана. Предоставив на договорной основе обществу с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба" техническую возможность для ретрансляции в автоматическом режиме текстовых сообщений, заявитель технологически не мог повлиять как на содержание распространяемых сообщений, так и на выбор конкретных получателей (абонентов) этих сообщений. Кроме того, заявитель не мог знать о том, является ли рассылаемое сообщение рекламным. Полагает, что причинно-следственная связь между конкретными действиями общества и события правонарушения отсутствует, материалами дела факт направления обществом спорного сообщения не доказан. Судом первой инстанции необоснованно указано на отсутствие законных оснований для применения статьи 2.9, части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Представленный УФАС России по Республике Марий Эл отзыв на апелляционную жалобу, хотя и приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела N А34-8245/2014 Арбитражного суда Курганской области, однако, не рассматривается по существу, по причине несоблюдения административным органом условий частей 1, 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

УФАС России по Республике Марий Эл о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представителей не направило.

В отсутствии возражений со стороны представителя общества, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие УФАС России по Республике Марий Эл.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.08.2011 за основным государственным регистрационным номером 1114501006652 и осуществляет деятельность по оптовой торговле через агентов, в том числе, рекламную деятельность.

На основании поступившего заявления гр. М.А.А. 30.12.2013 УФАС России по Республике Марий Эл возбуждено производство по делу N 03-18/79-2013 по признакам нарушения ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела, 08.09.2014 Марийским УФАС России вынесено решение N 03-18/79-2013, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз", направленная в том числе, ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" 16.12.2013 в 11 час. 53 мин. на телефонный номер гр. М.А.А., без его предварительного согласия, - поскольку в данной рекламе нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона N 38-ФЗ) (т. 1, л.д. 48 - 51).

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Уведомлением от 30.09.2014 заявитель извещен о необходимости явки его представителя в административный орган для участия в составлении протокола об административном правонарушении 17.10.2014. Уведомление направлялось в адрес общества по почте и получено адресатом 14.10.2014.

УФАС России по Республике Марий Эл 17.10.2014 составлен протокол об административном правонарушении N 03-12/214-2014 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т. 1 л.д. 56-58).

Антимонопольным органом 12.12.2014 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 03-12/214-2014, которым ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т.1 л.д. 63-66).

Отказывая в удовлетворении заявления обществу, арбитражный суд первой инстанции исходил из выводов о доказанности наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а также об отсутствии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 этой статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1 Закона N 38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона N 38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение указанных требований ответственность несет рекламораспространитель рекламной продукции (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в пункте 15 разъясняет, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Как следует из материалов дела, заявителю вменено в вину распространение 16.12.2013 в 11 час. 53 мин. с SMS-центра +7903701111, на телефонный номер гр. М.А.А. сообщение: "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз", - без предварительного согласия гражданина М.А.А.

Антимонопольным органом установлено, что поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение: "Уже вызвал такси СПУТНИК 424242. Ждите! Скоро приеду. Дед Мороз", - является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

Как установлено судом первой инстанции, решение антимонопольного органа от 08.09.2014 N 03-18/79-2013 было оспорено обществом в арбитражном суде. Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2014 по делу N А38-5618/2014 ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08.09.2014 N 03-18/79-2013.

При этом, Арбитражным судом Республики Марий Эл установлено, что ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.02.2014 по делу N А38-5618/2014 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку общество не представило доказательств наличия безусловного согласия абонента на получение указанной рекламы, то распространенная посредством SMS-сообщений данная информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя объективной стороны правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Так как правонарушение характеризуется активными действиями заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для несовершения таких действий суду не представлено, суд полагает доказанной также вину заявителя в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, административным органом не нарушены.

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к административной ответственности исследованием материалов дела не установлено.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе в применении к совершенному административному правонарушению положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности деяния, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом, применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированным.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено.

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения в рассматриваемом случае части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначении административного наказания ниже низшего предела, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусматривает, что назначение наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, возможно при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, а также исходя из имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации в редакции Федерального закона от 31.12.2014 N 515-ФЗ).

Исходя из смысла анализируемой нормы, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения обществом вмененного ему административного правонарушения. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Административный штраф назначен ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 27 мая 2015 года по делу N А34-8245/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин