Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2015 г. N 09АП-28388/15

город Москва

28 июля 2015 г.

Дело N А40-79808/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23.07.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.07.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Марковой Т.Т., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВымпелКом" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2015 по делу N А40-79808/15, принятое судьей Д.Г. Вигдорчиком,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (117997, г.Москва, Старокаширское шоссе, дом 2, корп. 10 ГСП-7) к ОАО "Вымпел-Коммуникации" (127083, Москва, ул. Восьмого Марта, 10, стр. 14)

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Щеглов Е.И. по дов. от 29.06.2015; Степанчук М.В. по дов. от 29.06.2015; Недыхалов В.Ю. по дов. от 25.06.2015; Хлескова Е.В. по дов. от 25.06.2015;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о привлечении ОАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество, Оператор) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 05.06.2015 заявленные Управлением требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях ответчика состава вмененного ему административного правонарушения и отсутствии нарушений процедуры привлечения к ответственности.

Общество не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы указано, что решение суда принято с нарушением норм материального права, поскольку применен нормативный акт, не подлежащий применению, при этом выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители общества настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, представитель в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционный суд полагает возможным рассмотреть жалобу без его участия на основании ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неприменением закона, подлежащего применению (ч.ч. 1 и 2 ст. 270 АПК РФ).

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено определение лицензии, как специального разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под "лицензионными требованиями и условиями" понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии (ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Из материалов дела следует, что ОАО "ВымпелКом" является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи N 107513 (срок действия лицензии с 28.04.2013 до 28.04.2018).

При этом общество также оказывает услуги телематической связи (услуги доступа к сети Интернет), на оказание которой у общества имеются лицензии N 101256 и N 81484.

В ходе рассмотрения обращения гражданина Ждановича М.В., административным органом установлено, что Оператор связи осуществил реализацию указанному лицу идентификационного модуля (SIM-карты), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи и доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, без заключения договора об оказании услуг связи в письменной форме по основному документу, удостоверяющему личность гражданина, и без внесения в договор обязательных сведений об абоненте, предусмотренных Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342.

Из обстоятельств дела усматривается, что Жданович М.В. 28.01.2015 приобрел планшет в магазине "М-Видео", расположенном в торговом центре "Неглинная плаза". При покупке планшета ему выдали SIM-карту оператора связи ОАО "ВымпелКом" с номером (967)1381751. Ждановича М.В. проинформировали, что SIM-карта выдается вместе с планшетом по акции "К каждому планшету - "Интернет навсегда", которую проводит ОАО "ВымпелКом". Письменный договор не заключался, что послужило основанием для его обращения в административный орган.

В соответствии с запросом Управления, общество письменно пояснило, что при покупке планшета Жданович М.В. получил в рамках проводимой акции неактивированную SIM-карту "Билайн" для ее применения в планшете с возможностью доступа к сети Интернет без возможности совершать голосовые соединения, отправлять и получать короткие сообщения. По условиям акции ОАО "ВымпелКом" предлагает данные SIM-карты покупателям планшетов без взимания дополнительной платы. При этом абонентские договоры на услуги подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" с абонентами не подписываются и услуги подвижной радиотелефонной связи им не оказываются. Услуги подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" предоставляет абонентам только на основании заключенных с абонентами договоров в письменной форме. По SIM-карте, полученной Ждановичем М.В. при покупке планшета, услуги подвижной радиотелефонной связи не оказываются.

Оператор связи ОАО "ВымпелКом" предоставил SIM-карту "Билайн" Ждановичу М.В. с привлечением юридического лица ООО "М. видео Менеджмент" (далее - Агент) по агентскому договору N 2014-ВК-МВ/01 -2289/09-2014. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к агентскому договору N 2014-ВК-МВ/01-2289/09-2014, Агент не имеет право заключать договор от имени ОАО "ВымпелКом". По агентскому договору функции Агента ограничиваются поиском потенциальных абонентов и передачей идентификационного модуля (SIM-карты).

В соответствии с реестром Российской системы и плана нумерации, утвержденным Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 17.11.2006 N 142, и Правилами распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.07.2004 N 350, номер (967)138-17-51 относится к кодам географически не определяемых зон нумерации, выделенным для оказания услуг подвижной связи.

Суд первой инстанции посчитал, что в данном случае отношения по оказанию услуг регулируются Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342), в связи с чем, предметом рассматриваемых правоотношений является оказание услуг радиотелефонной связи в сети подвижной связи с выделением абоненту абонентского номера и передачей SIM-карты для идентификации абонентской станции в сети.

По мнению административного органа и суда первой инстанции, совершение ОАО "ВымпелКом" вменяемого ему правонарушения (объективная сторона состава административного правонарушения) выразилось в передаче оператором связи физическому лицу идентификационного модуля (SIM-карты) при наличии технической возможности оказания услуг подвижной радиотелефонной связи по SIM-карте без оформления договора в письменной форме.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанным выводом, исходя из следующего.

В рамках проводимой акции "К каждому планшету - "Интернет навсегда" общество предоставило пользователю услуг неактивированную SIM-карту "Билайн" для ее применения в планшете с возможностью доступа к сети Интернет без возможности совершать голосовые соединения, отправлять и получать короткие сообщения. Таким образом, из указанной акции не следовало, что покупателю планшета предоставляется SIM-карта "Билайн" для ее использования при оказании услуги по предоставлению радиотелефонной связи. В нарушение положений ч. 1 ст. 65, АПК РФ доказательств того, что оператор связи намеревался оказать Ждановичу М.В. услуги радиотелефонной связи по рассматриваемой акции, административный орган не представил.

Фактически общество предоставило Ждановичу М.В. услуги телематической связи (Интернет-услуги), что усматривается из приложения N 2 к отзыву на заявление от 27.05.2015 (т. 2 л.д. 10), которыми указанный гражданин и воспользовался.

В связи с изложенными обстоятельствами, положения Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 в данном споре не применимы.

Условия и порядок заключения операторами связи договоров на оказание телематических услуг связи регулируются Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 16 Правил телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора.

В силу пункта 17 Правил договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту. Порядок осуществления конклюдентных действий, а также их перечень устанавливаются офертой.

Договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа заключается путем осуществления конклюдентных действий. Такой договор считается заключенным с момента осуществления пользователем действий, направленных на получение и (или) использование телематических услуг связи.

Исходя из указанных выше положений Правил, общество не допустило нарушений порядка заключения договора на оказание телематических услуг связи, который в рассматриваемом деле был заключен с гражданином Ждановичем М.В. путем осуществления конклюдентных действий.

Таким образом, в деянии общества отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, что согласно пп. 1 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Исходя из изложенных обстоятельств, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда - отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления Роскомнадзора по ЦФО о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями ст. 124 АПК РФ и на основании Устава ПАО "Вымпел-Коммуникации" в редакции от 15.06.2015, выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 23.06.2015 ходатайство общества об изменении его наименования с ОАО "Вымпел-Коммуникации" на ПАО "Вымпел-Коммуникации" следует удовлетворить.

Руководствуясь ч.4.1. ст. 206, ст. ст. 124, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить наименование ОАО "Вымпел-Коммуникации" на ПАО "Вымпел-Коммуникации".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2015 по делу N А40-79808/15 отменить.

В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу о привлечении к административной ответственности ПАО "Вымпел-Коммуникации" по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Н.Н. Кольцова