Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2015 г. N 15АП-11119/15

город Ростов-на-Дону

29 июля 2015 г.

дело N А32-4724/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от АО "НЭСК": представитель Сопрунов Д.Г., паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.05.2015 по делу N А32-4724/2015, принятое судьей Ивановой Н.В., по заявлению акционерного общества "НЭСК" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю третьи лица: Бараненко В.Н.; Лугарева С.Н.; Люшина О.А.; Толстокоров А.В.; Филонова О.М.; Чернуха А.А. о признании незаконным решения и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "НЭСК" обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар, о признании незаконными решения от 16.12.2014 N 23456/6 и предписания от 16.12.2014.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.05.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что энергосбытовая компания, занимающая доминирующее положение на рынке электроэнергии, обоснованно признана нарушителем антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество "НЭСК" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования полностью.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от акционерного общества "НЭСК" поступило ходатайство об изменении наименования. Суд протокольным определением удовлетворил данное ходатайство и определил считать стороной по делу акционерное общество "НЭСК".

Также от общества поступило письменное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ОА "НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ", суд отказал в удовлетворении ходатайства.

Представитель АО "НЭСК" поддержал ранее заявленное ходатайство об отложении судебного заседания. Суд, отказал представителю общества в отложении судебного заседания.

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Управление и третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о месте его и времени извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей Управления и третьих лиц, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены

обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, УФАС по Краснодарскому краю по заявлению Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А. (далее - Заявители) на действия ОАО "НЭСК", выразившиеся в уклонении от заключения договоров энергоснабжения объектов Заявителей, возбуждено дело N 434/2014.

По итогам рассмотрения дела N 434/2014 Комиссией Краснодарского УФАС России в действиях ОАО "НЭСК" установлен факт нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А., путем уклонения от заключения договоров энергоснабжения с Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А. в порядке, предусмотренном разделом III постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии", вынесено решение от 16.12.2014 N 23456/6.

Выдано ОАО "НЭСК" предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства в срок до 16.02.2015, путем совершения в порядке раздела III постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" следующих действий: рассмотреть заявления Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А., на заключение договоров энергоснабжения; направить в адрес Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А., подписанные со своей стороны проекты договоров энергоснабжения в 2 экземплярах.

АО "НЭСК", не согласившись с вынесенными предписанием и решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

09.06.2014 Заявителями в адрес ГП поданы заявки на заключение договоров энергоснабжения Объектов:

- заявка Бараненко В.Н. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14104;

- заявка Лугаревой С.Н. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14099; заявка Люшиной О.А. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14097; заявка Толстокорова А.В. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14108; заявка Филоновой О.М. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14100;

- заявка Чернуха А.А. зарегистрирована ОАО "НЭСК" за N 14098,

- с приложением документов: копия паспорта гражданина, свидетельство о государственной регистрации права, акт балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, энергопринимающие устройства объектов Заявителей, в котором председателем НСТ "Российский" выделена для Заявителя разрешенная к потреблению мощность - 5 кВт (каждому заявителю).

Письмами от 16.06.2014 ОАО "НЭСК" сообщило Заявителям о приостановке рассмотрения заявлений о заключении договоров энергоснабжения Объектов, до момента подтверждения надлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации и предоставления согласованного алгоритма распределения величины возникающих потерь электроэнергии во внутренних линиях электроснабжения товарищества.

Вышеуказанные сведения были представлены Заявителями в адрес ОАО "НЭСК", как приложение к заявкам на заключение договора энергоснабжения.

Также Заявителями в Управление представлены справки, выданные председателем НСТ "Российский", в которых указано, что Бараненко В.Н., Лугарева С.Н., Люшина О.А., Толстокорова А.В., Филонова О.М., Чернуха А.А. не являются членами НСТ "Российский".

Порядок заключения и расторжения договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии) потребителями-гражданами и энергосбытовыми организациями, урегулирован Гражданским кодексом, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Правила розничных рынков электрической энергии).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно п. 33 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с гарантирующим поставщиком заключается в простой письменной форме, если иное не установлено настоящим документом. Граждане - потребители электрической энергии, за исключением граждан, указанных в пункте 69 настоящего документа, и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, приобретают электрическую энергию на основании договоров энергоснабжения, заключаемых в соответствии с настоящим документом с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией (п. 71). В случае если гражданин, указанный в пункте 71 настоящего документа, имеет намерение заключить в простой письменной форме договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком, то он направляет гарантирующему поставщику, в зоне деятельности которого расположены энергопринимающие устройства такого гражданина, заявление о заключении соответствующего договора с приложением к нему имеющихся у него на дату направления заявления документов из числа указанных в пункте 34 настоящего документа (п. 74).

Потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, если иное не установлено в пунктах 35, 74 и 106 настоящего документа, следующие документы: копия паспорта гражданина Российской Федерации, если заявителем выступает гражданин; документы, подтверждающие право собственности на энергопринимающие устройства, либо документы, подтверждающие право владения и (или) пользования земельным участком, о снабжении которых электрической энергией указано в заявлении о заключении договора; документы, подтверждающие технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора (п. 33).

Документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (п. 36).

Пункт 32 Правил розничных рынков содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа при заключении договора энергоснабжения: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика. Указанный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

ОАО "НЭСК" в соответствии с решением РЭК-ДЦиТ КК от 18.10.2006 г. N 45/2006-Э "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" осуществляет деятельность в качестве гарантирующего поставщика, в границах зоны деятельности на территории Краснодарского края, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО "Кубаньэнергосбыт" и ОАО "Оборонэнергосбыт" Таким образом, ОАО "НЭСК" занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) в вышеуказанных точках поставки, с долей 100%.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

С учетом вышеизложенного, в действиях (бездействии) ОАО "НЭСК", ущемляющих интересы Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А., установлены признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от заключения договоров энергоснабжения с Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А. в порядке раздела III постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии".

В целях пресечения действий (бездействия) ОАО "НЭСК", ущемляющих интересы Заявителей, Краснодарское УФАС России на основании ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдало ОАО "НЭСК" предупреждения в письменной форме (исх. от 24.09.2014 N 17017/6 - N 17022/6) о необходимости прекращения вышеуказанных действий, которые содержат признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции". В срок до 30.10.2014 сообщить в Краснодарское УФАС России о выполнении настоящих предупреждений.

До указанного срока ОАО "НЭСК" не представило сведения, подтверждающие исполнение предупреждений Краснодарского УФАС России исх. От 24.09.2014 N 17017/6 - N 17022/6.

Частью 8 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом от 29.10.2014 N 1 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", Краснодарским УФАС России в отношении ОАО "НЭСК" возбуждено дело N 434/2014 по признакам нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, Комиссией по делу N 434/2014 установлено, что Гарантирующий поставщик необоснованно, в нарушение п. 32 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии N 442, не направил в адрес Заявителей проекты договоров энергоснабжения.

На основании вышеизложенного, с учетом всех обстоятельств дела N 434/2014 Комиссия Краснодарского УФАС России в действиях (бездействии) ОАО "НЭСК", выразившихся в ущемлении интересов Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А., путем уклонения от заключения договоров энергоснабжения с Бараненко В.Н., Лугаревой С.Н., Люшиной О.А., Толстокорова А.В., Филоновой О.М., Чернуха А.А. в порядке, предусмотренном разделом III постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии", установила факт нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Объекты энергопотребления Заявителей, в отношении которых поданы заявления на заключение договоров энергоснабжения, расположены на территории НСТ "Российский". В отношении указанного товарищества в настоящее время действует договор энергоснабжения N 2537, в рамках которого обслуживается, в том числе объекты заявителей. В связи с чем, поставка электрической энергии на объекты Заявителей, расположенные в товариществе, должна осуществляться по договору энергоснабжения N 2537.

Согласно п. 4 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ владелец энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке, по согласованию с сетевой организацией вправе присоединить к своим сетям иного владельца объекта электроэнергетики (иного потребителя) при условии соблюдения выданных ранее технических условий. В этом случае между указанными владельцем энергопринимающего устройства и иным потребителем заключается договор технологического присоединения, плата по такому договору устанавливается в соответствии с правилами и в порядке, которые предусмотрены настоящей статьей, и деятельность по оказанию услуг по технологическому присоединению и услуг по передаче электрической энергии регулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для сетевых организаций.

Вышеуказанные доводы Гарантирующего Поставщика не обоснованы по следующим основаниям.

Потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, если иное не установлено в пунктах 35, 74 и 106 настоящего документа, следующие документы: копия паспорта гражданина Российской Федерации, если заявителем выступает гражданин; документы, подтверждающие право собственности на энергопринимающие устройства, либо документы, подтверждающие право владения и (или) пользования земельным участком, о снабжении которых электрической энергией указано в заявлении о заключении договора; документы, подтверждающие технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации энергопринимающих устройств, о снабжении электрической энергией которых указано в заявлении о заключении договора (п. 33 Правил N 442).

Согласно п. 36 Правил N 442 документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей.

Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей - документ, составленный в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) физических и юридических лиц к электрическим сетям (далее - энергопринимающие устройства), определяющий границы балансовой принадлежности (п. 2 Правил N 442).

Таким образом, в пункте 2 Правил N 442 не указанно, что Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей составляется только сетевой организаций.

Вышеуказанные сведения были представлены Заявителями в адрес ОАО "НЭСК", как приложение к заявкам на заключение договора энергоснабжения.

Заявителями в Управление представлены справки, выданные председателем НСТ "Российский", в которых указано, что Бараненко В.Н., Лугарева С.Н., Люшина О.А., Толстокорова А.В., Филонова О.М., Чернуха А.А. не являются членами НСТ "Российский". Таким образом, поставка электрической энергии на объекты Заявителей, расположенные в товариществе, не должна осуществляться по договору энергоснабжения N 2537.

Также председателем НСТ "Российский" письмом от 25.08.2014 (вх. в ОАО "НЭСК" от 25.08.2014 N 20654) сообщено, что технологическое присоединение НСТ "Российский" осуществлено в 1994-1996 году (т.е. до вступления в силу Правил технологического присоединения N 861). В связи с заменой приборов учета с однотарифного на 2-х тарифный в 2011 -2014 г. с владельцами участков были составлены АРБП.

Таким образом, в рассматриваемом случае вышеуказанные АРБП подтверждают ранее осуществленное технологическое присоединение объектов Заявителей, в счет существующей у НСТ "Российский" максимальной разрешенной мощности - 100 кВт (ТП-767П), 250 кВт (ТП-2033П), указанной в АРБП от 04.08.2011 г., подписанном между НСТ "Российский" и ОАО "НЭСК-электросети", а не новое технологическое присоединение к сетям ОАО "НЭСК-электросети".

В связи с изложенным, судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о том, что сетевая организация не подтвердила факт технологического присоединения заявителей.

Также, заявитель ссылается на постановление Правительства РФ от 13.03.2015 N 219 "О внесении изменений в Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", однако данное постановление правомерно не принято судом первой инстанции во внимание, ввиду того, что оспариваемые решение и предписание вынесены 16.12.2014, до внесения изменений в Правила.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, заявитель должен доказать, каким образом оспариваемый акт нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемого решения Краснодарского УФАС России.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав и законных интересов оспариваемыми решением и предписанием.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.05.2015 по делу N А32-4724/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова