Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2015 г. N 09АП-27312/15

г.Москва

29 июля 2015 г.

Дело N А40-18855/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства", ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2015 по делу N А40-18855/15, принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи 153-114),

по заявлению ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (ИНН, ОГРН )

к Московскому областному УФАС России

третьи лица: ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН", ООО "Оникс"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Соколов А.Н. по доверенности от 08.04.2015; Филиппова О.В. по доверенности от 20.02.2015;
от ответчика:	Михалевич Л.С. по доверенности от 16.02.2015;
от третьих лиц:	Макушева Е.С. по доверенности от 09.01.2015 (ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН"); ООО "Оникс" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (далее Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконными п.4, 5 мотивировочной части и п.2 резолютивной части решения Московского областного УФАС России от 22.01.2015 по делу 07-24-339 (182)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписания от 22.01.2015 по делу 07-24-339 (182)/15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом, суд указал, что оспоренные ненормативные правовые акты ответчика приняты им в соответствии с компетенцией, не противоречат нормам материального права, регулирующего возникший спор, а следовательно не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

Не согласившись с выводами суда, Заявитель и ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылаются на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неверную оценку представленных доказательств, нарушение и неправильное применение норм материального права.

Ответчик представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы- без удовлетворения ввиду несостоятельности их доводов.

Представители третьего лица ООО "Оникс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений явившихся представителей сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, считает, что решение подлежит отмене ввиду несоответствия его выводов обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в целях реализации программы дорожных работ на 2015 г. государственным заказчиком (Заявитель), в порядке, установленном Федеральном законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе), на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 г. N 544, проведен открытый конкурс (закупка N 0348100042414000182) на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: Автомобильная дорога Подъезд к аэропорту Домодедово от автомобильной дороги М-4 "Дон" км 22+100-км 35+100(право) в Московской области; Автомобильная дорога Подъезд к аэропорту Домодедово от автомобильной дороги М-4 "Дон" км 22+100-км 35+100(лево) в Московской области; Автомобильная дорога Подъезд к аэропорту Домодедово от автомобильной дороги М-4 "Дон" км 35+100-км 44+750(право) в Московской области; Автомобильная дорога Подъезд к аэропорту Домодедово от автомобильной дороги М-4 "Дон" км 35+100-км 44+750(лево) в Московской области. (Лот N 177)".

ООО "Оникс" была подана Жалоба от 12-01/07 от 12.01.2015 г. на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

22.01.2015 г., по результатам проведенной проверки, Комиссией ответчика принято решение по делу N 07-24-339(182)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, в соответствии с которым, жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной. Вместе с тем, в действиях Заказчика установлены нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе. Этим же решением предусмотрено выдать Заказчику, Конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений и передать материалы дела N 07-24-339(182)/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Во исполнение указанного выше решения Заявителю было выдано Предписание от 22.01.2015 г. по делу N 07-24-339(182)/15 об устранении нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в соответствии с которым предписано:

-отменить протоколы составленные в ходе проведенного Конкурса; вернуть участникам закупки, ранее поданные заявки на участие в Конкурсе;

- привести в документацию Конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(182)/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте;

- назначить новые дату и время начала подачи заявок в открытом конкурсе, новые дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, дату и время вскрытия конвертов с заявками, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, разместить данную информацию. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации о Конкурсе.

- осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 22.01.2015 по делу N 07-24-339(182)/15.

- в срок до 05.02.2015 г. исполнить настоящее предписание и представить в Московское областное УФАС России подтверждение его исполнения в письменном виде и по электронной почте.

Не согласившись с пунктами 4, 5 мотивировочной части и пунктом 2 резолютивной части решения по делу N 07-24-339(182)/15 от 22.01.2015 и с указанным выше предписанием, Заявитель обратился в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, указал на то, что оспоренные акты вынесены ответчиком в пределах его компетенции, срок на подачу заявления соблюден, а также согласился с выводами ответчика, изложенными в оспариваемом решении и, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев спор повторно, с учетом доводов апелляционных жалоб, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также норм материального права, регулирующего возникший спор, коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Оспариваемые ненормативные акты- решение и предписание приняты ответчиком, в соответствии с полномочиями, предоставленными ему ст.99 Закона о контрактной системе, что не оспаривается лицами участвующими в деле.

Как указано выше, пунктами 4 и 5 мотивировочной части и пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения, антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки заказчиком в документации о закупке должно носить объективный характер. При этом в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В силу части 3 статьи 33 Закона, не допускается включение в документацию о закупке требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки, предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком пунктов 1 и 9 части 1 ст.50 Закона, поддержанный судом первой инстанции основан на том, что факт наличия у участника закупки собственной или привлеченной лаборатории указан им в качестве критерия оценки конкурсного предложения, и одновременно требование о наличии лаборатории установлено заказчиком, как обязательное требование в техническом задании конкурсной документации.

При этом, судом не учтено, что предметом конкурса является ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Согласно пунктам 5.1.8 и 6.1 Конкурсной документации в Техническом задании содержатся показатели для определения соответствия конкурсного предложения потребностям заказчика. Техническое задание является составной частью описания объекта закупки.

Таким образом, требование о наличии в распоряжении производителя работ строительной лаборатории, обусловлено законодательством, регулирующим отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог и осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации, в том числе, Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ведомственными строительными нормами ВСН 19-89, утвержденными Минавтодором РСФСР 14.07.1989 N НА-18/266, содержащими основные положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения, техническими регламентами.

При этом, следует учесть, что лабораторный комплекс сам по себе объектом закупки не является, работы по лабораторному сопровождению не выделены как отдельный вид работ в Ведомости объемов работ (Приложение N 3 к Конкурсной документации), и необходимость выполнения работ по лабораторному сопровождению возникает у подрядчика не в силу того, что он является участником закупки и победителем конкурса, а в силу приведенных выше нормативных правовых актов, необходимость исполнения которых предусмотрена на стадии выполнения работ.

Кроме того, Техническое задание не противоречит п.3 ст.33 Закона, поскольку в нем не содержится требование о наличии лабораторного комплекса в собственности участника закупки, а допускается привлечение лаборатории на договорной основе, не устанавливается никаких конкретных требований к лаборатории как таковой.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта нарушения заказчиком п.1 ч.1 ст.50 и ч.3 ст.33 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд считает необоснованным и вывод ответчика о нарушении заказчиком п.9 ч.1 ст.50 Закона, исходя из следующего.

В силу подпункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе такой критерий как квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с п.8 ч.1 указанной статьи Закона, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе, предельные величины значимости каждого критерия, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Правила).

Пунктом 3 Правил определено, что "оценка"- это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В п.4 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные и нестоимостные критерии оценки.

При этом, под нестоимостными критериями оценки понимается: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. (п.п.б)

В пункте 27 Правил предусмотрена возможность установления нестоимостного критерия оценки по обеспеченности участника закупки материально- техническими ресурсами, в части наличия у него финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

В силу пункта 28 Правил, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании", производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

При этом коллегия учитывает, что в документации о закупке заказчик не устанавливал требования к наличию производственно-технологических комплексов в качестве требования к участнику размещения заказа.

Таким образом, учитывая, что требования п.28 Правил заказчиком в конкурсной документации учтено (п.15.9.1.1, 15.9.2), им не допущено нарушений положений п.9 ч.1 ст.50 Закона.

Апелляционный суд считает также, в данном случае, ошибочным вывод ответчика и суда первой инстанции о нарушении Заказчиком п.7 ст. 34 Закона о контрактной системе ввиду не указания в проекте государственного контракта точного размера пени.

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном Правилами определения размера штрафа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 6 указанных Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С.

Министерством финансов Российской Федерации в письме от 11.12.2014 N 02-02-04/63862 указано на то, что Федеральным законом N 44-ФЗ не установлена обязанность при заключении контракта, прописывать в нем формулу расчета неустойки. В контракте необходимо указывать норму, в соответствии с которой будет производиться расчет неустойки.

В настоящем случае, в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени не менее 1/300 ставки рефинансирования (в виде диапазона от 1/300 до ставки рефинансирования), исходя из соразмерности нарушенному обязательству.

Судебная коллегия считает, что отсутствие в проекте контракта указания на конкретный размер пени, в данном случае, свидетельствует о недостатке юридической техники при изложении документа, а не о нарушении требований Закона о контрактной системе.

При рассмотрении спора коллегия также учитывает положения ст.6 Закона, согласно которой, к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относится не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу о недоказанности ответчиком нарушений Закона Заявителем, изложенных в оспариваемом решении, а следовательно о необоснованности выдачи на его основании предписания.

При таких данных, апелляционный суд считает, что решение суда по настоящему делу подлежит отмене, а апелляционные жалобы и требования по делу удовлетворению.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем в данном случае не пропущен, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2015 по делу N А40-18855/15 отменить.

Признать недействительными пункты 4, 5 мотивировочной и п.2 резолютивной части решения Управления ФАС России по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (182)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, а также Предписание Управления ФАС России по Московской области от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (182)/15.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева