Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2015 г. N 16АП-2368/15

г. Ессентуки

29 июля 2015 г.

Дело N А61-51/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивашиной Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край,

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск"

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13.04.2015 по делу N А61-51/2015 (судья Базиева Н.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" в лице филиала в Северной Осетии-Алании (ОГРН 1062632033760, ИНН 2632082700) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН 1021500584148, ИНН 1501004390),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Кочиевой М. З.,

о признании недействительным решения от 20.10.2014 и предписания от 20.10.2014 по делу N 02-08/09-07-14,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" - представитель Гриненко И.В. по доверенности от 01.01.2015 N 05-15,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия- Алания - представитель Келехсаева А.Ш. по доверенности от 16.07.2013,

от Кочиевой М.З. - представитель Дзеранов Ш.Г. по доверенности от 18.07.2015 N 15АА0460432,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы РСО-Алания (далее - Управление) от 20.10.2014 по делу N 02-08/09-07-14.

Определением от 24.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Кочиева М.З.

Решением суда от 13.04.2014 в удовлетворении требований Общества отказано. Судебный акт мотивирован законностью и обоснованностью оспариваемого решения и предписания Управления.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований Общества.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражает по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе Общества. Считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель Управления поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Кочиевой М.З. поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Кочиева М.З. обратилась в адрес Управления с заявлением следующего содержания. В начале июня 2013 к ней в домовладение, без предварительного уведомления, для снятия показаний счетчика явился контролер Общества. В ходе осмотра прибора учета газа, контролером выявлен факт вмешательства в работу прибора учета, что зафиксировано контролером на камеру телефона. Через неделю контролер явился повторно и, осмотрев прибор учета, пояснил, что прибор учета работает нормально, претензий нет. 17.04.2014 Кочиевой М.З. получено уведомление о приостановлении подачи газа в связи с задолженностью в сумме 34800,45р. Кочиева З.М., являясь добросовестным плательщиком услуг по подаче газа, просит Управление проверить действия Общества на соответствие антимонопольному законодательству.

Управлением на основании заявления Кочиевой М.З. проведена проверка.

В ходе проверки установлено, что контролером территориального участка Общества Ватаевой Н.И. по г. Владикавказу 27.11.2013 составлен акт осмотра и выявления условий эксплуатации прибора учета газа, принадлежащего Кочиевой М.З.

В акте указано, что на пластмассовой заводской пломбе заглушки, закрывающей отверстие счетного механизма, имеются сколы. Выявленное обстоятельство зафиксировано также на фотокамеру. Абонент от подписи отказался, причины отказа в акте не отражены.

Акт осмотра и выявления условий эксплуатации прибора учета послужили Обществу основанием для начисления Кочиевой М.З. объема потребляемого газа в соответствии с нормативами потребления газа с 27.05.2013.

Начальником территориального участка г. Владикавказа филиала Общества в Северной Осетии-Алании Цогоевым М. Б. направлено в адрес Кочиевой М.З. уведомление N 13348 от 17.04.2014 о предстоящем приостановлении подачи газа.

По результатам проведенной проверки Управлением принято решение от 20.10.2014 по делу N 02-08/09-07-14, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По мнению Управления, Обществом при проведении проверки прибора учета были нарушены требования постановления Правительства РФ от 21.07.2008 N 549, которым утверждены Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, регламентирующие порядок проведения проверок (далее Правила). Акт от 27.11.2013 составлен с нарушением требований подпункта "г" пункта 22, подпункта "а" пункта 23, пункта 56 и 60 Правил и не может служить основанием для начисления Кочиевой М.З. платы за газ по нормативам потребления газа за период с 27.05.2013 по 31.03.2014. Пластмассовая заглушка, на которой имелись сколы, является пломбой завода-изготовителя, поскольку указанная деталь прибора учета имеется в свободной продаже. У Общества отсутствовали правовые и фактические обстоятельства для применения к Кочиевой нормативов потребления газа. У Цогоева М.Б. отсутствовали полномочия на подписание уведомления N 13348 от 17.04.2014 о предстоящем приостановлении подачи газа. Злоупотребление Обществом доминирующим положением выразилось в нарушении процедуры проведения 27.11.2013 проверки прибора учета газа, принадлежащего Кочиевой М.З., и, как следствие, необоснованном начислении Кочиевой М.З. объема потребленного газа по нормативам потребления газа за период с 27.05.2013 по 31.03.2014 и неправомерных действиях по направлению уведомления N 13348 о предстоящем приостановлении газа от 17.04.2014, в результате которого ущемлены интересы Кочиевой М.З.

Предписанием от 20.10.2014 N 02-08/09-07-14 Управление обязало Общество прекратить нарушения части 1 статьи 10 закона N 135-ФЗ и в течение пяти рабочих дней с момента получения предписания восстановить положение по определению объема потребляемого Кочиевой М.З. газа, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований Общества, обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом Управления от 07.03.2013 N 12-Р Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке поставки газа в размере более 35 процентов, в связи с чем его положение на соответствующем товарном рынке признано доминирующим.

На деятельность Общества на указанном рынке распространяются ограничения, определенные статьей 10 Закона N 135-ФЗ, устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением, в том числе путем осуществления действий, способных ущемить интересы других лиц.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничение конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

На основании пункта 1 статьи 426, пункта 1 статьи 428, статьи 539 - 548, статьи 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации договор поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд относится к публичным договорам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если абонентом по договору выступает гражданин, такой договор считается заключенным с момента фактического присоединения абонента к сети в установленном порядке.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан" (далее - Правила N 549).

Согласно пункту 5 Правил N 549 поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил N 549 и иных нормативных актов.

При наличии приборов учета газа определение объема поставляемого газа осуществляется по показаниям прибора учета газа (пункт 24 Правил N 549).

Объем потребленного газа определяется по показаниям прибора учета при соблюдении следующих условий: используются приборы учета, типы которых внесены в государственный реестр средств измерений; пломба, установленная на приборе учета газа заводом-изготовителем или организацией, проводившей последнюю поверку, и пломба, установленная поставщиком газа на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, не нарушены; срок проведения очередной поверки, определяемый с учетом периодичности ее проведения, не наступил; прибор учета газа находится в исправном состоянии (п. 25 Правил N 549).

В силу статьи 9 пункта 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" к применению допускаются средства измерений, конструкция которых должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений.

Согласно пункту 28 Правил N 549 поставки газа в случае повреждения целостности любой из пломб, или возникновения неисправности прибора учета газа, о чем абонент уведомил поставщика газа в день обнаружения такой неисправности, объем потребленного газа определяется в соответствии с нормативами потребления газа за период со дня уведомления и до дня, следующего за днем восстановления пломб, в том числе установки пломбы на месте, где прибор учета газа после ремонта присоединяется к газопроводу. В случае если повреждение пломб или неисправность прибора учета газа выявлены в результате проверки, проведенной поставщиком газа, объем потребленного газа определяется в соответствии с нормативами потребления газа за период со дня проведения последней проверки до дня, следующего за днем восстановления пломб, в том числе установки пломбы на месте, где прибор учета газа после ремонта присоединяется к газопроводу, но не более чем за 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 22 и пунктом 55 Правил N 549 поставщик газа обязан осуществлять не реже 1 раза в полугодие проверку, в ходе которой в том числе снимаются показания приборов учета газа, осматривается техническое состояние пломб на приборе учета газа и на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу.

Пункт 56 Правил регламентирует порядок проведения проверки. В соответствии с п. 56 указанных Правил проверка проводится с предварительным уведомлением абонента о дате и времени ее проведения. Уведомление о проведении проверки направляется абоненту любым способом, обеспечивающим его получение не позднее чем за 7 дней до дня проведения проверки и позволяющим достоверно установить его получение абонентом.

В соответствии с пунктом 59 Правил N 549 результаты проверки отражаются в акте.

Пунктом 60 Правил N 549 установлено, что акт составляется в 2 экземплярах и подписывается гражданами, присутствовавшими при проведении проверки и оформлении акта, по одному экземпляру для каждой из сторон договора. В случае отказа абонента от подписания акта об этом делается отметка в акте с указанием причин отказа. Абонент вправе изложить в акте особое мнение, касающееся результатов проверки, или приобщить к акту свои возражения в письменной форме, о чем делается запись в акте проверки. Второй экземпляр акта проверки вручается абоненту (его представителю), а в случае его отказа принять акт - направляется по почте с уведомлением о вручении и описью вложения.

Как видно из материалов дела, акт от 27.11.2013 не содержит сведений о гражданах, присутствующих при проведении проверки, реквизитов документов, удостоверяющих их личность. Кроме того, в акте отсутствует отметка о вручении второго экземпляра абоненту либо об отказе абонента от его принятия.

Доказательств направления акта в адрес абонента Кочиевой М.З. посредством почтовой связи или иным способом не представлено.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что само по себе некорректное оформление акта от 27.11.2013 права и законные интересы Кочиевой М.З. не ущемляет, поскольку контролер Общества Ватаева Н.И. допущена Кочиевой М.З. на территорию своего домовладения.

Однако невручение и ненаправление Обществом акта Кочиевой М.З. ущемило её права, так как она была лишена возможности представлять Обществу свои возражения, касающееся результатов проверки, обжаловать результаты проверки, послужившие основанием для начисления стоимости газа по нормативам потребления.

Из содержания акта следует, что на пластмассовой заводской пломбе заглушки, закрывающей отверстие счетного механизма, имеются сколы.

Судом первой инстанции установлено, и не оспаривалось участвующими в деле лицами, что на приборе учета N 0020101 имеется дополнительное опломбирование путем просверливания отверстия в пластмассовой заглушке и пропуска через это отверстие шнура. Согласно акту N 1347/1223 от 01.07.2009 дополнительная пломба наложена ООО "Аланиягаз". Обществом не оспаривается, что дополнительное опломбирование проведено в его интересах по договору, заключенному Обществом и ООО "Аланиягаз". Данный договор не представлен в материалы дела в связи с его несохранностью по истечении времени.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод, что на заводскую пластмассовую заглушку прибора учета газа Кочиевой М.З. имелось внешнее воздействие со стороны организации, проводившей по договору с Обществом дополнительное опломбирование. Просверливание отверстия в данной заглушке без её снятия невозможно. Сколы на пластмассовой заглушке могли образоваться при снятии этой заглушки для просверливания отверстия.

Довод Общества о том, что в акте установки и опломбирования счетчика от 01.07.2009 нет сведений о наличии на заглушке сколов и акт подписан без замечаний со стороны Кочиевой М.З., отклонен судом первой инстанции, поскольку в данном акте отсутствует описание опломбирования и состояние пломбы.

Общество не представило доказательств проведения проверок технического состояния пломб на приборе учета газа, предусмотренных пунктом 22 и пунктом 55 Правил N 549, из которых возможно было бы сделать вывод о состоянии пломбы до спорной проверки, а потому в данном случае утверждение Общества о том, что данные сколы образовались после проведения дополнительного опломбирования, носят предположительный характер.

Не представляется возможным достоверно установить, появились ли сколы после дополнительного опломбирования или в результате дополнительного опломбирования.

Как следует из пояснений контролера Ватаевой Н.И., при составлении акта от 27.11.2013 она впервые была у абонента Кочиевой М.З., а потому не может утверждать, когда именно образовались на заглушке указанные сколы.

С учётом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что Обществом не доказан факт нарушения пломбы Кочиевой М.З., а сотрудниками, проводившими дополнительное опломбирование, не представлены доказательства проникновения в сам счетный механизм и доказательства неправильной работа прибора учета газа.

У Общества отсутствовали основания для проведения начисления стоимости газа по нормативам потребления согласно п. 28 Правил N549.

Общество неправомерно начислило Кочиевой М.З. стоимость объема потребленного газа за период с 27.05.2013 по 31.03.2014 исходя из нормативов потребления газа.

Довод Общества о том, что основанием для применения нормативов потребления газа в рассматриваемом случае явился помимо нарушения пломбы факт отсутствия на счетчике поверительного клейма, отклонен судом первой инстанции, поскольку Общество не уведомляло абонента Кочиеву М. З. о необходимости представления счетчика для проведения поверки. Сведения об отсутствии на счетчике поверительного клейма не указаны в акте от 27.11.2013, напротив, в акте отражено наличие пломбы поверителя и срок очередной поверки - 2017 год.

Ссылка представителя Общества на фотографии, как на доказательства, подтверждающие отсутствие поверительного клейма на приборе учета, не приняты судом первой инстанции, поскольку на представленных фотографиях изображена только часть прибора учета газа, а не весь прибор и отсутствие поверительного клейма на представленном фрагменте не свидетельствует об отсутствии поверительного клейма в другом месте прибора учета.

Доказательств того, что у Кочиевой М.З. имелась задолженность исходя из объемов поставленного газа согласно показаниям приборов учета, Общество не представило.

У Общества не было оснований для одностороннего приостановления исполнения обязательств по поставке газа, и, соответственно, оснований для направления Обществом в адрес Кочиевой М.З. уведомления N 13348 от 17.04.2014 о предстоящем приостановлении подачи газа.

Таким образом, Управление своим решением от 20.10.2014 по делу N 02-08/09-07-14 правомерно признало в действиях Общества нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и выдало обязательное к исполнению предписание от 20.10.2014. Представленные в материалы дела доказательства в полной мере подтверждают законность и обоснованность решения и предписания от 20.10.2014 по делу N 02-08/09-07-14.

Оспариваемые решение и предписание, вынесенные в отношении Общества, приняты антимонопольным органом в пределах своих полномочий.

Суд первой инстанции правильно установил, что требования Общества о признании недействительными решения и предписания не нарушают его права и законные интересы и не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 13.04.2015 по делу N А61-51/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова