Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2015 г. N 21АП-1372/15

30 июля 2015 г.

Дело N А83-1196/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объёме 30.07.2015.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карева А.Ю.,

судей Градовой О.Г.,

Омельченко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания и его аудиозаписи секретарем судебного заседания Щербининым А.А.,

при участии: представителя ООО "Гостиница "Виктория" Трутько Дмитрия Васильевича, доверенность от 23.03.2015 N 23;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 11.06.2015 по делу N А83-1196/2015 (судья Авдеев М.П.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" (ул. Декабристов, д. 17 А, г. Симферополь, Республика Крым, 295034) к Управлению Федеральной миграционной Службы по Республике Крым (ул. Тренева, 3-А, г. Симферополь, Республика Крым, 295034; ул. Серова, 10, г. Симферополь, Республика Крым, 295000) об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" (ул. Декабристов, д. 17 А, г. Симферополь, Республика Крым, 295034) (далее - ООО "Гостиница "Виктория", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной миграционной Службы по Республике Крым (ул. Тренева, 3-А, г. Симферополь, Республика Крым, 295034; ул. Серова, 10, г. Симферополь, Республика Крым, 295000) (далее - заинтересованное лицо, административный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 11 июня 2015 года в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" было отказано; изменено постановление Управления Федеральной Миграционной Службы по Республике Крым от 11.03.2015 N 128/39 о назначении административного наказания, снижен размер штрафа до 200 000,00 руб.; в остальной части постановление N 128/39 от 11.03.2015 о привлечении к административной ответственности оставлено без изменений.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 июня 2015 года, принять по делу новый судебный акт, которым постановление Управления Федеральной Миграционной Службы по Республике Крым от 11.03.2015 N 128/39 о назначении административного наказания отменить, освободить ООО "Гостиница "Виктория" от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного правонарушения, ограничившись устным замечанием. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что ООО "Гостиница "Виктория" факт допущенного правонарушения не оспаривает, однако в своих пояснениях при проведении проверки и в суде первой инстанции указывал на то, что нарушение было допущено не умышленно, вреда или тяжких последствий не наступило, правонарушение допущено в связи с незнанием норм закона. Кроме того, применение суммы штрафа даже в размере 200 тысяч рублей поставит под угрозу дальнейшее существование гостиницы.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе просил отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 июня 2015 года, принять по делу новый судебный акт, которым постановление Управления Федеральной Миграционной Службы по Республике Крым от 11.03.2015 N 128/39 о назначении административного наказания отменить, освободить ООО "Гостиница "Виктория" от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного правонарушения, ограничившись устным замечанием.

Управление Федеральной миграционной службы по Республике Крым до начала судебного заседания представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которого считает решение Арбитражного суда Республики Крым от 11.06.2015 законным, вынесенным с соблюдением процессуальных и материальных норм права, а поданную апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Управление Федеральной миграционной службы по Республике Крым не воспользовалось своим правом на участие в судебном заседании его представителя; признано судом надлежаще извещенном о дате, месте и времени судебного заседания.

Апелляционный суд, принимая во внимание надлежащее извещение Управления Федеральной миграционной службы по Республике Крым, необязательность явки его представителя в судебное заседание, достаточность доказательств для рассмотрения дела, счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие в судебном заседании представителя заинтересованного лица.

Законность и обоснованность решения от 11.06.2015 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судом установлено, что 30.01.2015 на основании распоряжения от 30.01.2015 N 20 о проведении внеплановой выездной проверки сотрудниками ОИКиПНМ УФМС России по Республике Крым проведено выездное проверочное мероприятие по соблюдению миграционного законодательства иностранными гражданами по адресу: Республика Крым, г. Симферополь, ул.Декабристов, 17-а (л.д.18). По результатам проверки ОИКиПНМ УФМС России по Республике Крым был составлен акт от 02.02.2015 N 20 (л.д.19), по факту неисполнения принимающей стороной - ООО "Гостиница "Виктория" обязанностей по постановке на миграционный учет гражданина Украины - Нестеренко Андрея, 15.11.1971 года рождения, пребывающего в гостинице ООО "Гостиница "Виктория" с 17.01.2015 по 19.01.2015.

Ведущим специалистом-экспертом ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым Шумских Г.В. 02.02.2015 было вынесено определение N 39 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО "Гостиница "Виктория" (л.д.20).

По итогам административного расследования 25.02.2015 ведущим специалистом-экспертом ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым Шумских Г.В. составлен административный протокол N 128 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9. КоАП РФ (л.д.21).

11.03.2015 Врио начальника ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым О.В. Васильевым вынесено постановление N 128/39 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Гостиница "Виктория", согласно которому последнее признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 (четыреста тысяч) рублей. (л.д.81-86).

Считая, что постановление постановлением N 128/39 нарушает права и законные интересы, ООО "Гостиница "Виктория", обратилось в арбитражный суд с настоящим с заявлением.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и установив, что ООО "Гостиница "Виктория" фактически являясь принимающей стороной гражданина Украины в период с 17.01.2015 по 19.01.2015 в нарушение требований статьи 20 и пункта 2 части 2 статьи 22 Закона N 109-ФЗ предоставило этому гражданину для пребывания гостиничный номер без постановки на миграционный учет в установленные сроки, руководствуясь положениями статьи 20 и пункта 2 части 2 статьи 22 Закона N 109-ФЗ, статей 1.5, 2.1, 4.1, части 4 статьи 18.9 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ. Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что событие административного правонарушения установлено, в действиях Общества имеется состав вмененного правонарушения, вина доказана. Вместе с тем, суд пришел к выводу о возможности применения ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ и назначении в отношении Общества наказания ниже низшего предела, в связи с чем изменил оспоренное постановление в части назначения наказания.

Порядок постановки иностранных граждан на учет по месту пребывания в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 18.07.2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 109-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" иностранный гражданин, в случае нахождения в месте пребывания, обязан встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 22 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных пунктами 1 и 2 части 2 и частью 3 статьи 20 настоящего Федерального закона представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи; передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

В силу пункта 2 части 2 статьи 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ учету по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания.

Пунктом 7 статьи 2 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" установлено, что принимающей стороной является, в том числе, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Порядок осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации регламентирован Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9.

В соответствии с ч. 4 ст. 18.9 КоАП неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Закон N 294-ФЗ от 26.12.2008 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

К полномочиям федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих федеральный государственный контроль (надзор), относится разработка административных регламентов осуществления федерального государственного контроля (надзора) или проведения проверок в соответствующих сферах деятельности (пункт 3 части 2 статьи 4 Закона N 294-ФЗ от 26.12.2008).

Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда.

В соответствии с пунктом 1 Административного регламента от 30.04.2009 N 338/97 его положения, в том числе, распространяются, на порядок проведения проверок в отношении юридических лиц и граждан, у которых возникают обязанности, связанные с приглашением иностранного гражданина в Российскую Федерацию и (или) пребыванием его на территории Российской Федерации, правил и (или) порядка исполнения указанных обязанностей.

Одним из видов проверок при осуществлении контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации, является, исходя из статьи 10 Закона N 294-ФЗ от 26.12.2008, внеплановая документарная проверка, проводимая, в том числе, в связи с поступлением в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления.

В соответствии с п. 2 ст. 32 закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3-10 настоящей статьи.

Согласно п.п. 3 п. 5 ст. 32 закона N 115-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В соответствии с п. 22.1.1 Административного регламента N 338/97 от 30.04.2009 основанием для проведения плановой или внеплановой выездной проверки является, в частности, получение подразделением системы ФМС России информации, свидетельствующей о наличии признаков административных правонарушений в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере миграции. Согласно п. 20 Административного регламента N 338/97 от 30.04.2009 исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя такие административные процедуры как принятие решения о проведении проверки и издание соответствующего распоряжения.

В силу части 1 статьи 14 Закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ и п. 24 Административного регламента от 30.04.2009 N 338/97 проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Из положений части 12 статьи 9, части 8 статьи 10, части 4 статьи 12, части 2 статьи 16, пункта 3 статьи 18 Закона N 294-ФЗ от 26.12.2008 следует, что полномочиями на издание распоряжения (приказа) о проведении проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей наделены руководители и заместители руководителей органов государственного контроля (надзора)

Согласно п. 28 Административного регламента N 338/97 от 30.04.2009 должностными лицами системы ФМС России, уполномоченными на издание распоряжения о проведении проверки, являются начальники территориальных органов ФМС России и их заместители.

Должностными лицами системы ФМС России, уполномоченными на издание распоряжения о проведении проверки в отношении объектов проверки, указанных в пункте 4 Административного регламента (за исключением юридических лиц или индивидуальных предпринимателей), являются начальники территориальных органов ФМС России и их заместители, начальники структурных подразделений территориальных органов ФМС России, осуществляющих деятельность по линии иммиграционного контроля и внешней трудовой миграции, и их заместители.

Материалами дела установлено, что 02.02.2015 ведущим специалистом-экспертом ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым Козыренцевым Д.Ю. на имя Врио начальника ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым составлена служебная записка о проведении мониторинга миграционной обстановки на территории г. Симферополь, согласно которой установлено, что по адресу ул.Декабристов, 17-а на территории ООО "Гостиница "Виктория" пребывают иностранные граждане с нарушением миграционного законодательства РФ.

30.01.2015 зам. начальника ОИКиПНМ ФМС России по Республике Крым Старых А.М. издано распоряжение N 20 о проведении проверки в отношении места пребывания иностранных граждан по адресу: г.Симферополь, ул.Декабристов, 17-а, которая является внеплановой выездной проверкой. Копия распоряжения получена ООО "Гостиница "Виктория" Гуменюк А.Л. 30.01.2015, о чем свидетельствует отметка о получении на нем.

Согласно п. 7 ст. 32 закона N 115-ФЗ срок проведения внеплановой выездной проверки не может превышать 7 рабочих дней, в исключительных случаях срок проведения проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на семь рабочих дней.

По результатам проведенной проверки в отношении ООО "Гостиница "Виктория" 02.02.2015 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении. Факт получения копии отмеченного определения 02.02.2015 директором ООО "Гостиница "Виктория" подтверждается отметкой о получении на нем.

25.02.2015 в присутствии директора ООО "Гостиница "Виктория" Гуменюк А.Л. составлен протокол N 128 об административном правонарушении. Получение копии протокола N 128 директором ООО "Гостиница "Виктория" подтверждается отметкой о получении на нем. Кроме того, как усматривается из отмеченного протокола, Гуменюк Л.А. разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования выносится немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения. Однако нарушение указанного срока при условии соблюдения сроков составления протокола об административном правонарушении, вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, установленных соответственно статьями 28.7 и 4.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Кроме того, сам факт административного правонарушения может быть установлен по результатам проведения административного расследования.

В пункте 10 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Оценив в совокупности все предоставленные документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушения прав заинтересованного лица при проведении проверки, составлении протокола об административном правонарушении, вынесении постановления, имеющие существенный характер, которые являются основаниями для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, отсутствуют.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных ст. 18.9. КоАП РФ, выступают общественные отношения, связанные с соблюдением условий пребывания в стране иностранных граждан или лиц без гражданства, а также порядка их регистрации, оформления соответствующих документов, их передвижения в пределах РФ, изменения места их жительства.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9. КоАП РФ состоит в неисполнении принимающей стороной обязанностей по миграционному учету, предусмотренных Федеральным законом N 109-ФЗ и Правилами осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9.

Субъектами правонарушения по указанной части являются граждане, должностные лица, юридические лица.

Субъективная сторона правонарушения выражается в форме как умысла, так и неосторожности.

Относительно довода Общества о возможности освобождения его от административной ответственности в силу ст. 2.9 КоАП РФ следует указать следующее.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительность административного правонарушения является оценочной категорией, критерии оценки КоАП РФ не установлены и определяются судом в каждом конкретном случае.

Пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке, предусмотренном ст. ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным.

Доказательств исключительности применительно к обстоятельствам конкретного совершенного обществом деяния, что необходимо для квалификации правонарушения как малозначительного, не установлено.

Кроме того, применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, обществом в материалы дела не представлено. Общество имело реальную и объективную возможность для соблюдения миграционного законодательства Российской Федерации. Не выполняя требования миграционного законодательства, Общество, как участник экономической деятельности, самостоятельно и на свой риск, осуществляющий предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с возможным нарушением указанного законодательства.

Следует отметить, что, не установив законных оснований для применения в рассматриваемом случае ст. 2.9 КоАП РФ, суд первой инстанции счел возможным с учетом существенного размера штрафных санкций, наложенных на общество по 15 постановлениям об административных правонарушениях аналогичного характера, на основании ч. 3.2 и 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ снизить размер наложенного штрафа ниже низшего предела.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 11 июня 2015 года по делу N А83-1196/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гостиница "Виктория" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Ю. Карев

Судьи

О.Г. Градова В.А. Омельченко