Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 09АП-26072/15

г. Москва

27 июля 2015 г.

Дело N А40-127844/14

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей: Смирнова О.В., Гарипова В.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ЭКБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 апреля 2015 года по делу N А40-127844/14, вынесенное судьей Ласкиной С.О.

по ОАО "ЭКБ" (ОГРН 1037739655678)

ответчик: ОАО "МГЭС КБР" (ОГРН 1070720000120)

третье лицо: ООО "Электрострой Сириус"

о признании одностороннего отказа от исполнения договора недействительным

при участии в судебном заседании:

от истца - Крылов Н.И. по доверенности от 30 июня 2015 года;

от ответчика - Лобачева Т.П. по доверенности от 24 марта 2015 года;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ЭКБ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "МГЭС КБР" о признании одностороннего отказа от исполнения договора N 18-Ф/08 от 28.05.2008 г. недействительным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводв жалобы возражала, отзыв на жалобу представила.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123,156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей истца и ответчика, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом "Энергомашиностроительное Конструкторское Бюро" и открытым акционерным обществом "Малые ГЭС Кабардино-Балкарии" был заключен договор поставки оборудования для Зарагижской малой гидроэлектростанции (Зарагижская МГЭС) от 28 мая 2008 года N 18-Ф/08, в соответствии с которым поставщик - ОАО "ЭКБ", обязался разработать, изготовить и поставить гидросиловое и электротехническое оборудование согласно Спецификации, а покупатель - ОАО "МГЭС КБР", в свою очередь, обязался поставленное Оборудование оплатить.

Впоследствии в связи с увеличением установленной мощности Зарагижской МГЭС потребовался пересмотр типа гидросилового оборудования, что привело к изменению объема и сроков поставки Оборудования, и 26 декабря 2012 года было заключено дополнительное соглашение N 4 к Договору с новыми редакциями календарного плана и спецификации.

В сентябре 2013 года, Правлением ОАО "РусГидро", материнской компании Ответчика (протокол от 23 сентября 2013 года), было решено предпочтительным и целесообразным применить оборудование производителя завода Zhejiang Fuchunjiang Hydropower Equipment Co., ltd. (завод Чжефу, Китай), в связи с чем 30 сентября 2013 года между Ответчиком и Истцом было заключено дополнительное соглашение N 6 к Договору, определившее поставщиком Оборудования ООО "Электрострой Сириус" и установившее новый срок поставки Оборудования - 12,5 месяцев с даты заключения дополнительного соглашения N 6 к Договору для гидротурбины (октябрь 2014 года) и 8 месяцев для закладных частей для гидротурбины (май 2014 года).

Срок поставки Оборудования обозначен Истцом и Ответчиком в Спецификации, Приложение N 1 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 6 к Договору от 30 сентября 2013 года, а именно: первая партия Оборудования (закладные части гидротурбины и рабочие механизмы к ней и комплект монтажных приспособлений) должна быть поставлена не позднее 8 месяцев с даты заключения дополнительного соглашения N 6 к Договору - май 2014 года.

В апреле 2014 года Ответчиком в адрес Истца было направлено уведомление исх. от 23 апреля 2014 года N 08-01/293 об отказе от договора, в связи с нарушением срока исполнения обязательств по Договору.

Не согласившись с односторонним отказом от исполнения Договора, выраженным в письме от 23 апреля 2014 года N 08-01/293, Истец обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Довод истца о том, что представление Документации не относится непосредственно к предмету поставки, подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно пункту 3.5. и пункту 3.4. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 6) отдельно определено, каким образом, в каком формате и после согласования каких именно организаций Документация должна быть передана Ответчику.

Пунктом 4.2.1. Договора определено, что Покупатель принимает Документацию по актам приема-передачи.

Разработка Документации необходима для изготовления оборудования и содержит уникальные характеристики оборудования, так как на энергетических гидротехнических объектах исключается повторение количественных параметров станции: мощности, напоров, расходов и пр. и, следовательно, применения оборудования других проектов.

Указанный вывод подтверждается письмом ОАО "Институт Гидропроект", который в соответствии с условиями Договора является согласующей организацией.

Документация, разрабатываемая для изготовления Оборудования, является наряду с Оборудованием предметом Договора.

Также необходимо отметить, что Документация может быть разработана и отдельно от Оборудования.

Ссылки на пункты 3.3 и 3.8 Договора, предусматривающие передачу документации вместе с последней партией товара, содержаться в первоначальной редакции Договора, после подписания которой заключены дополнительные соглашения, в частности, дополнительные соглашения N 4 и N 6, которыми поставка Документации выделена в отдельную партию.

Дополнительные соглашения подписаны Истцом.

Юридическая техника составления дополнений (приложений и дополнительных соглашений) позволяет изменять или исключать все или часть условий ранее заключенного Договора путем прямого указания на такие изменения или исключения. Либо если условия Договора вступают в противоречие с условиями дополнения, заключенного позднее сторонами к Договору, то к отношениям сторон, в таком случае, должны применяться условия, содержащиеся в этом дополнении.

Указанный вывод подтверждается Решением Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 4 июля 2013 г. N 162/2012.

Поставка Оборудования без поставки Документации является существенным нарушением Договора.

Довод истца о том, что документация передана ответчику 27 февраля 2013 г., что, по мнению Истца, подтверждается письмом от 2 апреля 2013 г. и от 8 апреля 2013 г. несостоятелен.

В соответствии с пунктом 3.5. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 6) Техническая документация должна была быть передана Покупателю на русском языке, с положительным заключением экспертизы ОАО "ЦКТИ им. Ползунова", с согласованием ОАО "Институт Гидропроект". Однако в установленный срок ни один комплект документации не был передан Покупателю.

Указанное письмо не является подтверждением направления Ответчику Документации в порядке, определенном Договором.

Кроме того, подтверждение получения указанного письма Ответчиком Истцом также не представлены.

Суд отмечает, что после направления указанного письма заключено Дополнительное соглашение N 6 от 30 сентября 2013 г., которым перенесены сроки поставки Документации.

Довод Истца о том, что Протоколом ОАО "РусГидро" от 23 сентября 2013 г. определен новый поставщик оборудования ОАО "Электрострой Сириус", а производителем - Zhejiang Fuchunjiang Hydropower Equipment Co., Ltd. (Zhefu) не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Иной порядок изменения условий Договора Договором не предусмотрен.

В этой связи, определить поставщика оборудования протоколом ОАО "РусГидро" - обществом, не являющимся стороной по Договору, не представляется возможным в силу порядка изменения условий договора, установленного гражданским законодательством Российской Федерации.

Кроме того, согласно преамбуле Дополнительного соглашения N 6 указанные поставщик и производитель рекомендованы Истцу.

Исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая, что Дополнительное соглашение N 6 подписано сторонами, его условия являются добровольно принятыми Истцом обязательствами.

Также Истцом предпринята попытка обосновывать отсутствие факта просрочки поставки как основание для одностороннего отказа от Договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с пунктом 9.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 4) Покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, т.е. в одностороннем порядке расторгнуть Договор путем направления Поставщику письменного уведомления в случае неоднократного, т.е. два и более раз нарушения Поставщиком сроков поставки, указанных в календарном графике поставки.

Дополнительным соглашением N 6 предусмотрено, что должно быть поставлено 3 комплекта технической документации на основное гидросиловое оборудования (турбины, генераторы, затворы), что уже не может расцениваться как однократное нарушение сроков поставки.

Учитывая изложенное, Истцом неоднократно нарушались сроки поставки Документации.

Неоднократное нарушение сроков поставки относится к существенным условиям нарушения Договора.

Длительное неисполнение обязательств по Договору также может рассматриваться как неоднократное нарушение сроков оплаты.

Таким образом, Истцом неоднократно нарушены сроки поставки документации.

Довод Истца о том, что Ответчиком нарушены сроки исполнения обязательств по перечислению аванса на 50 дней не соответствует действительности.

Пункт 5.2.1. Договора (в первоначальной редакции) не содержит условий о том, что аванс должен быть перечислен до 18 июня 2008 г. в размере 118 036 492 рубля; до 1 июля 2008 г. - 23 674 846 рублей; не позднее 31 января 2013 г. - 91 568 580, 24 рублей (в соответствии с календарным графиком к Договору срок поставки - 15 ноября 2009 г.).

Пунктом 5.2.1. Договора предусмотрено, что не позднее 15-ти банковских дней с даты подписания Договора Покупатель на основании представленного Поставщиком счета оплачивает аванс в размере 50% от общей стоимости товара.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, документы, подтверждающие представления счета, Истцом не представлены.

Указанное Истцом условие определено 26 декабря 2012 г. Дополнительным соглашением N 4.

В связи с этим, в соответствии с Дополнительным соглашением N 4 Ответчик должен был исполнить обязательство по оплате аванса по третьему этапу, то есть до 31 января 2013 г.

Согласно рассматриваемому пункту 5.2.1. Покупатель оплачивает аванс на основании представленного Поставщиком счета.

Счет на оплату N 2 представлен Истцом 20 февраля 2013 г.

Ответчиком на основании счета на оплату N 2 произведен платеж в размере 91 568 580, 24 рублей 18 марта 2013 г.

Условиями Договора не предусмотрено, каким образом производится оплата в случае предоставления Поставщиком счета на оплату за пределами срока, установленного Договором для Покупателя.

Исходя из положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство по оплате с момента предоставления счета на оплату исполнено Ответчиком в течение одного месяца с момента предоставления счета.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.2.1.4. авансовый платеж в размере 91 568 580, 24 рублей выплачивается Покупателем при условии предоставления Поставщиком обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса. Обеспечение исполнения обязательств должно быть представлено не позднее 3 (трех) рабочих дней до даты выплаты аванса.

Во исполнение пункта 5.2.1.4. Договора Истцом представлена безотзывная банковская гарантия N IGR13/MSHD/5916 от 13 февраля 2013 г. ОАО "Банк ВТБ".

В соответствии с письмом ОАО "Банк ВТБ" в ответ на письмо ОАО "МГЭС КБР" сообщено, что банковская гарантия N IGR13/MSHD/5916 от 13 февраля 2013 г. на сумму 91 568 580, 24 рублей ОАО "Банк ВТБ" по поручению ОАО "ЭКБ" в пользу ОАО "МГЭС КБР" не выдавалась.

В отношении Протокола совещания по текущим вопросам поставки оборудования для Зарагижской МГЭС от 20 марта 2014 г. необходимо отметить следующее.

По мнению Истца, пунктом 3 Протокола совещания по текущим вопросам поставки оборудования для Зарагижской МГЭС от 20 марта 2014 г. стороны определили, что Изготовитель предоставит Заказчику до 10 апреля 2014 г. Документацию.

Однако Документация не была поставлена даже в срок указанный в Протоколе, то есть до 10 апреля 2014 г.

В тоже время пунктом 5 Протокола определено, что в срок до 10 апреля 2014 г. предполагается внести соответствующие изменения в Договор.

По итогам совещания Истцом не предпринято никаких практических действий по внесению изменений в Договор. Изменения в Договор не были внесены.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В связи с этим, нет оснований считать Протокол рабочего совещания изменением условий Договора.

Следует отметить, что Протокол не содержит ссылок на Договор и в Протоколе не указаны его реквизиты.

Документация не была поставлена даже в срок указанный в Протоколе.

Таким образом, подписание Протокола в рамках проведения рабочих встреч не может рассматриваться как исполнение условий Договора о поставке Документации или изменение иных условий Договора.

В связи с этим, продолжали действовать сроки поставки Документации, установленные Дополнительным соглашением N 6, то есть до 1 февраля 2014 г.

Учитывая изложенное, Истцом неоднократно нарушены сроки поставки Документации, нарушений по оплате со стороны Ответчика не было.

Также Истцом отмечено, что Документация передана 30 мая 2014 г. Ответчику, что подтверждается квитанцией-письмом DHL о доставке материалов от 4 июня 2014 г.

Необходимо отметить, что письмо, датированное 4 июня 2014 г., не может подтверждать передачу Истцу документов 30 мая 2014 г.

Передача Документации 4 июня 2014 г. также является нарушением условий Договора о сроках поставки (более полугода) и представлением Документации после расторжения Договора, при этом при отсутствии необходимых заключений, предусмотренных договором.

Согласно пункту 9.2. договора покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, т.е. в одностороннем порядке расторгнуть договора путем направления поставщику письменного уведомления в случае неоднократного нарушения поставщиком сроков поставки.

ОАО "МГЭС КБР" было передано уведомление поставщику об одностороннем отказе о расторжении договора, в связи с нарушением им сроков поставки.

Пунктом 4 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашения сторон.

В силу ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку доказательств в обоснование исковых требований истцом представлено не было, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

В суд апелляционной инстанции таких доказательств истцом также не представлено.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2015 года по делу N А40-127844/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "ЭКБ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов