Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 09АП-27768/15

г. Москва

31 июля 2015 г.

Дело N А40-18064/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С. Л.,

судей: Цымбаренко И.Б., Чеботаревой И.А..,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Муравьевой Л.В..,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ФКУ "Федерального управления автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2015 по делу N А40-18064/15, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-116)

по заявлению ФКУ "Федерального управления автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства"

к Московскому областному УФАС России

третьи лица:1) ООО "Оникс", 2) ООО "ДорЭнергоСтрой"

о признании незаконными пунктов 4, 5 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части решения по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015

о нарушении законодательства о контрактной системе и предписания по делу N 07- 24-339(184)/15 от 22.01.2015 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок

при участии:

от заявителя: Филиппова О.В. по дов. от 20.02.2015;

Соколов А.Н. по дов. от 08.04.2015;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен;2) Бирюкова С.С. по дов. от 20.07.2015.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 отказано в удовлетворении требований ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" о признании незаконными пунктов 4, 5 мотивировочной части и пункта 2 резолютивной части решения по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписания по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФКУ "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства", подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование доводов апелляционной жалобы, указывает, что указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положениям действующего законодательства. Предоставление документов о наличии лабораторных комплексов является правом, а не обязанностью Участника закупки и влияет только на количество набранных им баллов при оценке предложения по критерию "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ". Обязанность, предусмотренная ч.7 ст. 34 Закона о контрактной системе, отражена в проекте государственного контракта. Способ определения размера пени путем отсылки к порядку, установленному Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, не допускает неоднозначного толкования условий контракта и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьего лица - ООО "Оникс", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представители заявителя в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель третьего лица - ООО "ДорЭнергоСтрой" в судебном заседании поддержал правовую позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в целях реализации программы дорожных работ на 2015 государственным заказчиком (ФКУ "Центравтомагистраль"), в порядке, установленном Федеральном законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 N 548 проведен открытый конкурс (закупка N 0348100042414000184) на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения:

Автомобильная дорога А-107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск, Бронницы, Голицыно, Истру; Ярославско-Горьковское ш. км 0+000 - км 6+800 в Московской области; -Автомобильная дорога А-107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск. Бронницы, Голицыно, Истру; Ярославско-Горьковское ш. км 6+800 -км 29+000 в Московской области;

Автомобильная дорога А-107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск. Бронницы, Голицыно, Истру; Ярославско-Горьковское ш. км 29+00 -км 40+000 в Московской области;

Автомобильная дорога А-108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Ярославско-Горьковское ш. км 3+000-км 16+000 в Московской области;

Автомобильная дорога А-107 Московское малое кольцо через Икшу, Ногинск, Бронницы, Голицыно, Истру; Горьковско-Егорьевское ш. км 0+000 - км 7+000 в Московской области (Лот N 181)".

ООО "Оникс" в адрес УФАС по МО была подана жалоба от 12-01/07 от 12.01.2015 на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

По результатам проведенной проверки Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд УФАС по МО принято решение по делу 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе согласно с которому: жалоба ООО "Оникс" признана необоснованной; в действиях Заказчика признаны нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе; Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

На основании указанного решения было выдано Предписание от 22.01.2015 по делу N 07-24-339 (184)/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Не согласившись с пунктами 4, 5 мотивировочной части и пунктом 2 резолютивной части решения по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе и с предписанием по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ФКУ "Центравтомагистраль" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из обоснованности, по его мнению, вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в части установления в Конкурсной документации критерия и порядка оценки, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе, включения в Конкурсную документацию требований к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования и других ресурсов, необходимых для выполнения работы, являющейся предметом контракта, в нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе. Кроме того судом указано, что заявителем допущено нарушение ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе, в части отсутствия в конкурсной документации, содержащей проект контракта, размера пени.

Вместе с тем, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Статьей 50 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию конкурсной документации наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В частности: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Статьей 33 Закона о контрактной системе закреплены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком пунктов 1 и 9 части 1 ст.50 Закона, поддержанный судом первой инстанции основан на том, что факт наличия у участника закупки собственной или привлеченной лаборатории указан им в качестве критерия оценки конкурсного предложения, и одновременно требование о наличии лаборатории установлено заказчиком, как обязательное требование в техническом задании конкурсной документации.

При этом, судом не учтено, что предметом конкурса является ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Согласно пунктам 5.1.8 и 6.1 Конкурсной документации в Техническом задании содержатся показатели для определения соответствия конкурсного предложения потребностям заказчика. Техническое задание является составной частью описания объекта закупки.

Таким образом, требование о наличии в распоряжении производителя работ строительной лаборатории, обусловлено законодательством, регулирующим отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог и осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации, в том числе, Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ведомственными строительными нормами ВСН 19-89, утвержденными Минавтодором РСФСР 14.07.1989 N НА-18/266, содержащими основные положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения, техническими регламентами.

При этом, следует учесть, что лабораторный комплекс сам по себе объектом закупки не является, работы по лабораторному сопровождению не выделены как отдельный вид работ в Ведомости объемов работ (Приложение N 3 к Конкурсной документации), и необходимость выполнения работ по лабораторному сопровождению возникает у подрядчика не в силу того, что он является участником закупки и победителем конкурса, а в силу приведенных выше нормативных правовых актов, необходимость исполнения которых предусмотрена на стадии выполнения работ.

Кроме того, Техническое задание не противоречит п.3 ст.33 Закона, поскольку в нем не содержится требование о наличии лабораторного комплекса в собственности участника закупки, а допускается привлечение лаборатории на договорной основе, не устанавливается никаких конкретных требований к лаборатории как таковой.

Следовательно, предоставление документов о наличии лабораторных комплексов является правом, а не обязанностью Участника закупки и влияет только на количество набранных им баллов при оценке предложения по критерию "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ".

При этом в подпункте 4 п.1 статьи 32 Закона о контрактной системе прямо предусмотрено, что при оценке заявок на предмет квалификации участника закупки может быть установлен такой критерий как наличие у него на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов.

Соответствующее положение также содержится в "Правилах оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила).

Таким образом, судебная коллегия, полагает, что указание в Конкурсной документации на наличие у участников закупке собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории соответствует положениям подпункта 4 п.1 статьи 32 Закона о контрактной системе, вопреки выводу суда первой инстанции об обратном.

Антимонопольный орган посчитал, что в нарушение норм действующего законодательства, проект государственного контракта не устанавливает точного размера пени, а содержит только отсылочную норму к постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с п.7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, вопреки позиции антимонопольного органа о наличии необходимости установления фиксированной суммы пени и порядка определения такой суммы в проекте государственного контракта, положения статьи 34 Закона о контрактной системе не требует установления фиксированной ставки, либо установления точного размера пени.

В письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 содержится позиция, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

По мнению ФАС России, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Соответствующее разъяснение не устанавливает, что отсутствие указания на конкретный размер пени является нарушением Закона о контрактной системе, а только содержит указание на целесообразность включения в проект контракте соответствующей пени.

В настоящем случае в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени не менее 1/300 ставки рефинансирования (в виде диапазона от 1/300 до ставки рефинансирования), исходя из соразмерности нарушенному обязательству.

Все положения проекта контракта в соответствующей части изложены в полном соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами.

Судебная коллегия считает, что отсутствие в проекте контракта указания на конкретный размер пени при определенных обстоятельствах может свидетельствовать о недостатке юридической техники изложения документа, но никак не о нарушении Закона о контрактной системе.

В этой связи вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ФКУ "Центравтомагистраль" нарушений ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе также признается апелляционной коллегией неправомерным, основанным на ошибочном толковании норм материального права.

При рассмотрении спора коллегия также учитывает положения ст.6 Закона, согласно которой, к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относится не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые заявителем пункты 4 и 5 мотивировочной части и пункт 2 резолютивной части решения антимонопольного органа, а также выданного на основании решения предписания не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Учреждения, следовательно.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.05.2015 по делу N А40-18064/15 отменить.

Признать недействительными пункты 4,5 мотивировочной части и пункт 2 резолютивной части решения УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписание УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(184)/15 от 22.01.2015 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Обязать УФАС по Московской области принять меры по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.Б. Цымбаренко И.А. Чеботарева