Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2015 г. N 08АП-7377/15

город Омск

04 августа 2015 г.

Дело N А46-1337/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7377/2015, 08АП-7590/2015) Департамента финансов и контроля Администрации города Омска и бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 49" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу N А46-1337/2015 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Кретус" (ОГРН 1052465024590, ИНН 2465090018) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 49" (ОГРН 1025501381950, ИНН 5507025227), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора, департамент финансов и контроля Администрации города Омска, департамент образования Администрации города Омска, о взыскании 622 837 руб. 79 коп.,

при участии в судебном заседании:

от департамента финансов и контроля Администрации города Омска - представителя Гапуненко А.К. по доверенности N Ис-ДФК/1100 от 09.11.2012 сроком действия 3 года,

от бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 49" - представителей Полонской И.М. по доверенности N 01-23/45 от 04.03.2015 сроком действия 1 год, Тихоновой Т.Н. по доверенности N 01-23/187 от 20.07.2015 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Кретус" - генерального директора Килочицкого А.А.,

от департамента образования Администрации города Омска - представителя Крайняка Е.В. по доверенности N 02-13/11-к от 18.02.2015 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кретус" (далее - ООО "Кретус", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 49" (далее - БОУ города Омска "СОШ N 49", учреждение, ответчик) о взыскании 622 837 руб. 79 коп. задолженности по договору на энергосервис от 11.01.2014 N 0901/2014-1 за I, II кварталы 2014 года.

Определением от 10.03.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент финансов и контроля Администрации города Омска (Департамент финансов), департамент образования Администрации города Омска (Департамент образования).

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу N А46-1337/2015 с БОУ города Омска "СОШ N 49" в пользу ООО "Кретус" взыскано 622 837 руб. 79 коп. задолженности, а также 15 457 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Обществу из федерального бюджета возвращено 8 638 руб. государственной пошлины. Саморегулируемой организации некоммерческому партнёрству "Союз энергоаудиторов Омской области" с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области за экспертизу перечислены денежные средства в размере 15 000 руб.

Не согласившись с решением, учреждение и Департамент финансов обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционных жалоб учреждение и Департамент финансов указали, что суд первой инстанции не привел достаточных мотивов, по которым им был отвергнут вывод эксперта, который однозначно ответил отрицательно на поставленные перед ним вопросы. Вопреки выводу суда первой инстанции, экономия энергетических ресурсов в спорный период не могла возникнуть вследствие невыполнения обществом всех обязательств по договору. Подробно доводы изложены в жалобах.

Учреждение в письменном отзыве на жалобу Департамента финансов поддержало его доводы.

ООО "Кретус" в письменном возражении на апелляционные жалобы выразило несогласие с их доводами.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента образования заявил устное ходатайство о вызове в суд свидетеля - директора ООО "Омсккоммунсервис", организации, которая проводила ревизию и обслуживание приборов учета, Винского Леонида Васильевича, для подтверждения того, что истец не осуществлял действий по ревизии приборов учета, пояснив, что данное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции, он отклонил указанное ходатайство.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о вызове в суд свидетеля, пояснив, что материалами дела подтверждается выполнение работ обществом, свидетельскими показаниями опровергнуть это невозможно.

Представитель учреждения поддержал ходатайство о вызове свидетеля.

Представитель Департамента финансов против удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля не возражал.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 88 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства Департамента образования, поскольку из содержания указанной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, кроме того, суд апелляционной инстанции критически относится к тому, что директор ООО "Омсккоммунсервис" присутствовал при проведении ревизии приборов учета, проведенной совместно с истцом (том 5 л. 80), в связи с чем Департаментом образования не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями указанного лица обстоятельств, имеющих правовое значение для дела (статья 68 АПК РФ).

Представители Департамента финансов и учреждения поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах, просил решение отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить, отказать истцу в удовлетворении требований.

Представитель истца высказался согласно отзыву, просил оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель Департамента образования поддержал доводы апелляционных жалоб, просил отказать истцу в удовлетворении требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что БОУ города Омска "СОШ N 49" не оплатило услуги, оказанные по договору на энергосервис от 11.01.2014 N 0901/2014-1, заключённому в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

Предметом данного договора является осуществление ООО "Кретус" (исполнителем) действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются БОУ города Омска "СОШ N 49" (заказчиком) на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора, пункт 1 статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора).

Пунктом 5.3 договора установлено, что размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчётный период в течение срока достижения, предусмотренного настоящим договором размера экономии - плановые показатели экономии, указаны в приложении N 3 к договору.

Перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведён в приложении N 4 к договору.

В соответствии с пунктом 5.5 договора за расчётный период принимается 3 месяца.

Акт приёмки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приёмки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом (пункт 6.12 договора).

Исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту, в том числе предоставлять рекомендации по дополнительным мероприятиям и мерам экономии энергетических ресурсов (пункты 7.1, 7.1.7 договора).

Согласно пункту 8.2 договора под фактической величиной экономии энергетического ресурса понимается доля размера экономии энергетического ресурса, определённая как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчётный период, приведённого к сопоставимым условиям базисного периода.

Условия договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчётный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведённые к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением N 3 (пункт 8.10 договора).

В силу пунктов 9.1, 9.2, 9.3 договора его цена рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. Размер платежа за достигнутую долю экономии в расчётном периоде, покрывающий, в том числе расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определённого в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа по настоящему договору за расчётный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов.

Расчёты по настоящему договору осуществляются по завершении каждого расчётного периода (пункт 10.1 договора).

Правоотношения сторон, основанные на договоре на энергосервис от 11.01.2014 N 0901/2014-1, подлежат регулированию нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

Согласно пункту 1 статьи 779, пункту 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Исходя из условий названного договора, его целью является повышение энергетической эффективности использования учреждением энергетических ресурсов.

Учитывая положения части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В свою очередь, в обоснование возражений на иск ответчик должен доказать неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору, или оплату оказанных услуг в полном объеме.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение выполнения по договору N 0901/2014-1 от 11.01.2014 энергосервисных мероприятий, которыми по мнению истца, являются обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, установка модемов GSM MC-52iT Сintenion на приборы учёта тепловой энергии, установка экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт., согласование объединения нагрузок, получение технических условий на реконструкцию теплового узла в ОАО "ТГК-11" Омский филиал", им представлены составленные по согласованной в договоре форме акты выполнения энергосервисного мероприятия от 11.02.2014 N 1, от 13.02.2014 NN 2, 3, от 17.03.2014 N 4, акт об инспекции узла учёта тепловой энергии от 13.02.2014, акт приёма-передачи оборудования (модемов GSM MC-52iT Сintenion) на ответственное хранение от 13.02.2014 N 1, заявление на выдачу технических условий на проектирование автоматизированного индивидуального теплового пункта с установкой теплообменника от 14.04.2014, письмо от 23.04.2014 о предоставлении технических условий, акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014 и от 04.07.2014, доказательства их направления заказчику.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Оценка доказательств судом производится в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ)

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 82 АПК РФ, определением от 17.04.2015 назначил по делу экспертизу, проведение которой поручено эксперту-энергоаудитору саморегулируемой организации некоммерческого партнёрства "Союз энергоаудиторов Омской области" Бубенчикову Антону Анатольевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. привели ли работы, выполненные ООО "Кретус" в I квартале 2014 года, а именно: обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, установка модемов GSM MC-52iT Сintenion на приборы учёта тепловой энергии, установка экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт. к экономии энергетических ресурсов по итогам I квартала 2014 года? Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов.

2. привели ли названные работы к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года?

3. привели ли работы, выполненные обществом во II квартале 2014 года, а именно: согласование объединения нагрузок, получение технических условий на реконструкцию теплового узла в ОАО "ТГК-11" Омский филиал" к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года? Рассчитать размер экономии энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

Согласно экспертному заключению N 1558 от 19.05.2015 обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, установка модемов GSM MC-52iT Сintenion на приборы учёта тепловой энергии, установка экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт. не привели к экономии энергетических ресурсов по итогам I, II кварталов 2014 года; расчёт распределения тепловых нагрузок между тепловыми узлами, согласование расчёта с ОАО "ТГК-11" Омский филиал, получение технических условий на проектирование (установку) АИТП не привели к экономии энергетических ресурсов по итогам II квартала 2014 года.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательств, в том числе экспертное заключение, в порядке статьи 71 АПК в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что акты выполнения энергосервисных мероприятий, в которых указаны мероприятия, не входящие в перечень мероприятий, приведенных в приложении N 4 к договору N 0901/2014-1 от 11.01.2014, а именно: обследование системы отопления, ревизия приборов учёта тепловой энергии, установка модемов GSM MC-52iT Сintenion на приборы учёта тепловой энергии, установка экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт., подписаны ответчиком без возражений.

Допустив ООО "Кретус" к выполнению обозначенных в актах мероприятий и подписав эти акты без возражений, заказчик, тем самым признал, что они необходимы в целях надлежащего исполнения обществом обязательств по договору.

Приведенные выше дополнительные мероприятия, за исключением установки экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт., как таковые не повлияют на физические величины потреблённой энергии, но эти действия, направлены на достижение надлежащего учёта и экономии энергетически ресурсов, на что верно указано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выполнение исполнителем мероприятий, не указанных в приложении N 4 к заключенному сторонами договору, согласуется с условиями пункта 7.1.7 договора.

Согласно экспертному заключению установка экранов за радиаторами отопления необходима для изолирования стены от нагрева и тем самым понижения потерь тепловой энергии через ограждающие конструкции. Сохранение тепловой энергии, в свою очередь, при неизменных условиях подачи тепловой энергии, позволяет повысить температуру в помещениях здания.

Далее, эксперт указывает, что данное мероприятие может быть эффективным только в совокупности с реализацией мероприятий по регулированию уровня потребления тепловой энергии в зависимости от температуры помещений на объекте заказчика, тогда как из представленных на экспертизу материалов такого регулирования не следует.

На основании изложенного эксперт пришел к выводу о том, что указанные мероприятия по установке экранов не могли привести к экономии тепловой энергии.

Между тем, данный вывод эксперта является недостаточно обоснованным, поскольку отсутствуют доказательства того, что в спорный период температура в помещениях учреждения изменялась, в связи с чем требовалось регулирование уровня потребления тепловой энергии.

Из представленных ответчиком справок о потреблении тепловой энергии по приборам учета за отопление и ГВС, предоставленных в энергоснабжающую организацию, счетов-фактур выставленных ею учреждению, следует, что в спорный период экономия энергетических ресурсов по сравнению с показателями базового уровня потребления энергетических ресурсов, согласованных сторонами в приложении N 2 к договору, имела место быть.

Об этом же свидетельствуют направленные на основании пункта 10.5 договора исполнителем заказчику, но не подписанные им, акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014 и от 04.07.2014.

Оснований считать, что согласованные в приложении N 2 к договору показатели базового уровня потребления энергетических ресурсов являются неверными, так как завышены, не имеется. Указанное приложение к договору являлось приложением N 8 к конкурсной документации и подписано со стороны учреждения без разногласий.

Достигнутая и указанная в актах от 07.04.2014 и от 04.07.2014 экономия энергетических ресурсов соответствует плановым показателям, приведенным в приложении N 3 к договору.

Допустимые доказательства того, что экономия энергетических ресурсов достигнута не в результате действий общества по установке экранов за радиаторами отопления в основных помещениях в количестве 284 шт., а в результате исключительно действий учреждения либо в результате действий, осуществленных иными лицами, отсутствуют. Экспертное заключение, в котором помимо прочего, сделан вывод об обусловленности факта экономии энергетических ресурсов действиями ответчика, таким доказательством не является, поскольку документально данный вывод не подтвержден, указанный вопрос судом на разрешение эксперта не ставился и какие-либо документы по этому вопросу не предоставлялись.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, самостоятельное выполнение ответчиком энергосервисных мероприятий правового значения для определения стоимости оказанных истцом услуг не имеет ввиду процентного распределения между сторонами договора состоявшейся в расчётный период экономии энергетических ресурсов (пункт 9.2 договора).

Учитывая изложенное, экспертное заключение, подготовленное по результатам судебной экспертизы, не является доказательством, подтверждающим возражения учреждения и Департамента финансов, так как его выводы не подтверждаются материалами настоящего дела.

Утверждение о том, что истец не осуществлял действий по ревизии приборов учета, опровергается содержанием подписанного уполномоченным представителем учреждения акта от 13.02.2014 о выполнении энергосервисного мероприятия, согласно которому исполнитель совместно с ООО "Омсккоммунсервис" произвёл ревизию приборов учёта тепловой энергии. Учреждение в отзыве на жалобу Департамента финансов подтвердило проведение истцом в I квартале 2014 года ревизии приборов учёта, однако указало, что данное действие не направлено на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании энергетических ресурсов на объектах энергосервиса. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что необходимость в ревизии исполнителем приборов учёта обусловлена существом оказываемых им услуг, поскольку, коль скоро приборы учёта будут работать ненадлежащим образом, никакие энергосервисные мероприятия не обеспечат энергосбережение. Кроме того, потребность в проведении совместной с ООО "Омсккоммунсервис" ревизии приборов учёта подтверждает приёмка этого энергосервисного мероприятия учреждением по акту от 13.02.2014.

Ответчик и Департамент финансов, возражая против исковых требований, не оспорили представленный истцом расчет экономии энергетических ресурсов и примененный им размер фиксированного процента экономии.

Иными словами, сведения, указанные в актах о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 07.04.2014 и от 04.07.2014, которые были направлены ему исполнителем и на основании которых произведен расчет исковых требований, не опровергнуты.

Так как, вопреки доводам подателей жалоб, исходя из условий договора на энергосервис от 11.01.2014 N 0901/2014-1 (пункты 5.5, 10.1) расчётный период равен 3 месяцам, расчёты по договору осуществляются по завершении каждого расчётного периода, в результате осуществленных обществом мероприятий достигнута экономия энергетических ресурсов на объекте заказчика, расчет экономии и долга по договору документально не опровергнут, исковые требования подлежат удовлетворению как законные и обоснованные.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом апелляционной инстанции отклоняются по мотивам, указанным выше.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе БОУ города Омска "СОШ N 49", в связи с отказом в ее удовлетворении, относятся на него в порядке статьи 110 АПК РФ.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе Департамента финансов суд апелляционной инстанции не распределяет, поскольку он при подаче апелляционной жалобы не платил государственную пошлину в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.05.2015 по делу N А46-1337/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.В. Тетерина