Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2015 г. N 15АП-11483/15

город Ростов-на-Дону

04 августа 2015 г.

дело N А32-5854/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель Колесникова Е.В. по доверенности от 09.07.2015 N 49, удостоверение N 11575;

от ООО "Частная охранная организация "Олимп": директор Соломко В.М., паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2015 по делу N А32-5854/2015, принятое судьей Хмелевцевой А.С., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Олимп" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю третье лицо: Государственное казенное учреждение социального обслуживания Краснодарского края "Лазаревский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями" об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Олимп" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) от 12.12.2014 б\н по делу N РНП-23-349/2014 по факту уклонения участника закупки от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2015 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что факт недобросовестного поведения общества, свидетельствующий об очевидном его отказе от заключения контракта, антимонопольным органом должным образом не установлен. Доказательств иного антимонопольный орган не представил.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, полагает, что решение суда противоречит ст.37, ст.104 Закона о контрактной системе.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель УФАС по Краснодарскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО "Частная охранная организация "Олимп" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

От третьего лица в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены

обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Государственное казенное учреждение социального обслуживания Краснодарского края "Лазаревский реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями" (далее - учреждение, заказчик) проводило электронный аукцион: "Оказание услуг по охране" (извещение N 0318200046514000030).

Начальная (максимальная) цена контракта - 295 920 рублей. Размер обеспечения исполнения контракта установлен в сумме 14 796 рублей (эта же информация имеется в письменных пояснениях директора учреждения Гартман О.А. на имя руководителя антимонопольного органа Дегтяревой Р.В.) В качестве дополнительной информации в извещении о проведении электронного аукциона содержится указание на то, что в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Процедура подведения итогов электронного аукциона состоялась 08.10.2014.

На основании протокола N 0318200046514000030-3 подведения итогов электронного аукциона победителем признано общество с предложением о цене -125 382 рублей 40 копеек. Предложенная обществом цена контракта (125 382 рублей 40 копеек) на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта (295 920 рублей).

В регламентированный срок заказчик направил обществу проект контракта.

В установленный законом срок участник подписал проект контракта и предоставил обеспечение исполнения контракта в размере 14 796 рублей (платежное поручение от 30.10.2014 N 124), то есть в сумме, соответствующей размеру обеспечения, указанному в извещении о проведении аукциона без учета антидемпинговых мер.

Однако общество не выполнило требования части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ: обеспечение исполнения контракта предоставлено в неполном объеме (только в сумме 14 796 рублей).

Непредставление обеспечения исполнения контракта в полном объеме послужило причиной отказа в заключении контракта.

Заказчик 07.11.2014 опубликовал на электронной площадке протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с неисполнением обществом требований статьи 37 Закона N 44-ФЗ, поскольку при снижении цены контракта более чем на 25%, победитель оплатил обеспечение исполнения контракта в сумме 14 796 рублей, а не в полуторном размере, как предусмотрено законодательством и документацией об аукционе для таких ситуаций.

Считая общество уклонившимся от заключения договора по итогам открытого аукциона, учреждение обратилось с заявлением в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о включении сведений общества в реестр недобросовестных поставщиков по результатам проведения электронного аукциона: "Оказание услуг по охране" (извещение N 0318200046514000030).

По итогам рассмотрения представленных материалов антимонопольный орган вынес решение от 12.12.2014 N РНП-23-349/2014, в котором указал на необходимость включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества. Датой включения сведений в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков является дата размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Полагая, что решение антимонопольного органа от 12.12.2014 N РНП-23-349/2014 не соответствует законодательству и нарушает права общества, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок заключения государственного контракта по итогам аукциона установлен статьей 70 названного Закона.

В соответствии с частью 13 указанной нормы права победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Статьей 37 Закона N 44-ФЗ установлен перечень антидемпинговых мер при проведении конкурса или аукциона.

Согласно части 2 названной статьи если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что размер обеспечения, предоставляемого в случаях понижения цены контракта более, чем на двадцать пять процентов, должен предоставляться в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но при этом составлять не менее, чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки.

Согласно части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Поскольку в рассматриваемой ситуации начальная (максимальная) цена контракта по аукциону составляла 295 920 рублей, а цена контракта, предложенная обществом, снижена более чем на двадцать пять процентов от начальной (максимальной) цены контракта (до 125 382 рублей), победитель аукциона в соответствии с приведенными выше положениями Закона N 44-ФЗ должен был до заключения контракта предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, который согласно извещению о проведении аукциона был установлен в размере 14 796 рублей, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки.

Заказчик направил обществу проект контракта 31.10.2014, соответственно общество в течение 5 дней должно было разместить в системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени общества, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в сумме 22 194 рубля (с учетом антидемпингового увеличения суммы обеспечения цены контракта), или информацию, подтверждающую добросовестность заявителя, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, общество 05.11.2014 разместило в системе проект контракта, подписанный уполномоченным лицом, и платежное поручение от 30.10.2014 N 124 об оплате обеспечения исполнения контракта в сумме 14 796 рублей, то есть в размере, указанном в документации об аукционе, без учета антидемпингового увеличения этого размера в 1,5 раза в соответствии со статьей 37 Закона N 44-ФЗ.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при вынесении решения не учел, что статья 37 Закона N 44-ФЗ введена для защиты заказчиков от недобросовестного поведения лиц, срывающих торги, посредством снижения цены более чем на 25 процентов.

Из статьи 104 Закона N 44-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Из анализа указанных норм также следует, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Повышенный размер суммы обеспечения исполнения контракта законодатель в статье 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрел как антидемпинговую меру, то есть как способ противодействия участия в электронных аукционах лиц, целью которых является демпинговое снижение цены при отсутствии реальной возможности исполнения работ, оказания услуг по контрактам.

Соответственно, неисполнение либо несвоевременное исполнение победителем аукциона обязанности по внесению обеспечения исполнения контракта (с учетом антидемпингового увеличения) может являться как следствием недобросовестного поведения победителя аукциона, имеющего намерение таким образом уклониться от заключения контракта (в том случае, если победителем аукциона признан номинальный участник, принимавший в нем участие в целях понижения цены), так и не являться таковым (в том случае, если победителем аукциона является реальный поставщик, имеющий намерение и возможность исполнить свои обязательства по предложенной им наименьшей цене).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения сроков полного внесения обеспечения исполнения контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков, чего в данной ситуации сделано не было.

Суд первой инстанции установил, что ООО "ЧОО "Олимп"" является реально действующей специализированной организацией, длительное время успешно осуществляющей деятельность по охране и обеспечению безопасности объектов. Во исполнение своих обязательств заявитель как победитель электронного аукциона оплатил обеспечение исполнения контракта в сумме, указанной в аукционной документации, 14 796 рублей, то есть без учета необходимости применения антидемпинговых мер и уплаты обеспечения в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения, указанный в аукционной документации, а также подписал контракт, то есть совершил действия, направленные на заключение контракта.

В суде первой и апелляционной инстанциях представитель общества пояснил, что представление встречного обеспечения не в полном размере, было следствием технической ошибки бухгалтера, общество не уклонялось от заключения контракта, на расчетном счете общества имелись денежные средства в необходимом размере для оплаты обеспечения исполнения контракта).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал, что факт недобросовестного поведения общества, свидетельствующий об очевидном его отказе от заключения контракта, антимонопольным органом должным образом не установлен и доказан. Доказательств иного антимонопольный орган не представил.

С учетом изложенного основания для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа отсутствовали.

Указанный вывод сделан с учетом правовой позиции, выраженной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.03.2015 по делу N А53-19910/2014, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу N А05-9632/2014, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015 по делу N А07-19042/14, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 по делу N А34-2965/14, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2015 по делу N А60-39881/14.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2015 по делу N А32-5854/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова