Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 11АП-7290/15

г. Самара

05 августа 2015 г.

А55-20232/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Холодной С.Т., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стражниковой Е.В.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Олимп и К" - не явился, извещен,

от Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу - не явился, извещен,

от ГУФСИН России по Самарской области - Едутова В.В. (доверенность от 13.05.2015 г. N 64/ТО/7-5527),

от Федеральной службы по оборонному заказу - не явился, извещен,

от Федеральной антимонопольной службы России - Смирнова Е.А. (доверенность от 26.05.2015 г. N ИА/25785/15),

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 августа 2015 года апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 января 2015 года по делу N А55-20232/2014 (судья Черномырдина Е.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Олимп и К", г. Сарапул, Удмуртская Республика,

к Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу, г. Самара.

третьи лица:

ГУФСИН России по Самарской области, г. Самара,

Федеральная службы по оборонному заказу, г. Москва,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Олимп и К" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, согласно которому просило признать незаконными:

- решение от 28.07.2014 г. N 36-рж, вынесенное Межрегиональным управлением Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу об отказе в удовлетворении жалобы ООО "Олимп и К" на действия ГУФСИН России по Самарской области о признании ООО "Олимп и К" уклонившимся от заключения Госконтракта N 0142100004114000085-0000613-03 от 08.07.2014.

- решение от 01.08.2014 г. N 105, вынесенное Федеральной службой по оборонному заказу (Рособоронзаказ) о включении информации об ООО "Олимп и К" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и обязании ответчика исключить из Реестра недобросовестных поставщиков запись от 11.08.2014 г. о включении ООО "Олимп и К" в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер записи - РНП.31549-14).

Определением суда первой инстанции от 31.10.2014 второе требование выделено в отдельное производство. Выделенное дело направлено для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд г.Москвы.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28 января 2015 года в заявленные требования были удовлетворены.

С апелляционной жалобой на решение суда обратилась Федеральная антимонопольная служба России, одновременно заявив ходатайство о правопреемстве в отношении ответчика по делу - Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу.

Заявление мотивировано тем, что согласно п.1 Указа Президента Российской Федерации от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств" Федеральная служба по оборонному заказу упраздняется с 01.01.2015 г.

В связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу функции контрольно - надзорной деятельности в сфере государственного оборонного заказа передаются ФАС России согласно Постановлению Правительства РФ от 25.12.2014 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу".

Заявление ФАС России следует признать подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Согласно ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Указом Президента Российской Федерации от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств" Федеральная служба по оборонному заказу была упразднена с 01.01.2015, а ее функции были переданы органам исполнительной власти. Согласно Постановлению Правительства РФ от 25.12.2014 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу" все функции контрольно - надзорной деятельности в сфере государственного оборонного заказа возложили на ФАС России. При указанных обстоятельствах заявление, в соответствии со ст. 48 АПК РФ, следует удовтеорить и произвести замену ответчика по делу - Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу на Федеральную антимонопольную службу России.

В материалы дела поступил отзыв общества на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Главное Управление ФСИН России по Самарской области также представило отзыв, в котором поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители подателя жалобы и третьего лица (ГУФСИН по Самарской области) доводы изложенные в жалобе поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представители заявителя участия в заседании не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе путем оглашения даты и времени заседания 08 июля 2015 года, когда рассмотрение дела было отложено (т.2 л.д.159).

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Главным управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Самарской области был проведен электронный аукцион N 0142100004114000085 на право заключения государственного контракта на поставку яиц куриных пищевых столовых.

В соответствии с протоколом подведения итогов N 0142100004114000085-3 электронного аукциона от 24.06.2014 г., на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, единая комиссия заказчика приняла решение о признании победителем аукциона - ООО "Олимп и К".

Заявитель полагает, что в установленный законодательством срок ООО "Олимп и К" разместил подписанный усиленной электронной подписью проект контракта, а также документ (копия банковской гарантии от 01.07.2014 г. N 14-189), подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Однако, в соответствии с протоколом от 10.07.2014 г. ООО "Олимп и К" признан уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в связи с неисполнением требований ч. 2 и 3 ст. 37, п. 1 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

16.07.2014 г. заявитель обратился в Межрегиональное управление Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу с жалобой на действия заказчика - ГУФСИН Самарской области.

28.07.2014 г. комиссией по рассмотрению жалоб Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу была рассмотрена жалоба ООО "Олимп и К".

Решением комиссии Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу от 28.07.2014 N 36-рж жалоба ООО "Олимп и К" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением от 28.07.2014 г. N 36-рж, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, исходил из следующих обстоятельств и доводов.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и п. 23 (Антидемпинговые меры) документации об электронном аукционе:

Если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

Информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона предоставляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации недостоверной, контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Обеспечение, указанное в настоящем разделе, предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник аукциона, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Если предметом контракта, для заключения которого проводится аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник аукциона, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Обоснование представляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Согласно ч. 13 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Суд первой инстанции посчитал установленным, что 08.07.2014 ООО "Олимп и К" разместило подписанный усиленной электронной подписью проект контракта, а также документ (копия банковской гарантии от 01.07.2014 N 14-189), подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Заказчиком в п. 9.2. Государственного контракта установлен размер обеспечения исполнения Контракта - 30 % начальной (максимальной) цены Контракта, что составляет 536809 руб. 68 коп. Обеспечение исполнение Контракта Поставщиком предоставлено в виде банковской гарантии.

ООО "Олимп и К" предоставило Заказчику банковскую гарантию в размере, в соответствии п. 9.2 Госконтракта, и вместе с подписанным проектом государственного контракта направило банковскую гарантию Оператору электронной торговой площадки.

При проверке заказчиком банковской гарантии, предоставленной ООО "Олимп и К" в качестве обеспечения исполнения контракта, было установлено, что данная банковская гарантия не включена в Реестр банковских гарантий, что применительно п.1 ч.6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Как следует из представленных в материалы дела документов, согласно выписке из Реестровой записи N ОА401421000041140003 (т. 1 л.д. 38), опубликованной 10.07.2014 в 15 час. 12 мин., банк-гарант ОАО "Ижкомбанк" включил банковскую гарантию N 14-189 от 01.07.2014 г. в Реестр банковских гарантий, о чем предоставлена информация в 15 час. 12 мин. 10 июля 2014 года.

Согласно заявлению и материалам дела, протокол о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта сформирован 15 час. 42 мин. 10.07.2014, что подтверждается информацией в карточке - Сведения об электронном аукционе (Хронология событий при подписании контракта согласно данным ЭТП "Сберабнк-АСТ") (т. 1. л.д. 36-37).

Оценив вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции, пришел к выводу, что после включения банковской гарантии в Реестр, заказчик, не направляя победителю аукциона протокола разногласий, связанной с банковской гарантией, достоверно не проверив Реестр банковских гарантий, принял решение об уклонении заявителя от исполнения обязанностей.

Банковская гарантия была зарегистрирована на дату составления протокола о признании ООО "Олимп и К" уклонившимся, в связи с чем суд первой инстанции сделал вывод, что заявитель не может быть признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

Заинтересованное лицо при вынесении оспариваемого решения не приняло во внимание тот факт, что банковская гарантия была зарегистрирована в Реестре банковских гарантий до принятия им решения.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с вышеприведенными выводами, тем не менее, считает, что решение суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам, установленным по делу, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для его отмены.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в протоколе о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта от 10.07.2014 г. основания, по которым заявитель был признан уклонившимся, заключаются не только в том, что банковская гарантия не внесена в реестр.

ООО "Олимп и К" было признано уклонившимся от заключения государственного контракта на основании части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе в связи с неисполнением требований ст. 37 Закона о контрактной системе. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1.789.365,60 руб. ООО "Олимп и К" была предложена цена контракта 1.317.001,31 руб., которая более, чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта. Заявитель обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, не представил, равно как и не представил информацию, подтверждающую его добросовестность.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого конкурса по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность заключения контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник размещения должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходование бюджетных средств в рамках оборонного заказа), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. Соответственно, принимая решение об участие в процедуре размещения государственного заказа и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В силу ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. В рассматриваемом случае таких оснований не имеется. Учитывая изложенное, требования заявителя не могут быть удовлетворены, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции следует отменить и принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение искового заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 января 2015 года по делу N А55-20232/2014 отменить. Принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

С.Т. Холодная В.Е. Кувшинов