Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 15АП-11074/15

город Ростов-на-Дону

06 августа 2015 г.

дело N А53-421/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 15.01.2015 г. Вернигорова М.С., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 23.01.2015 г. Кравцов А.Д., удостоверение N 0822;

от третьего лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.06.2015 по делу N А53-421/2015

по заявлению федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Сервис Юг"

об оспаривании ненормативных правовых актов,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Главного управления внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 03.10.14г. по делу N 1912/03 о нарушении Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и предписания N18921/03 от 03.10.2014.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Сервис Юг" (далее - общество).

Решением суда от 03.06.15г. учреждению отказано в удовлетворении заявления ввиду законности оспариваемых актов комиссии управления, поскольку при организации и проведении спорного аукциона были нарушены требования п.п. 1, 2 ч.1 ст. 33, п.2 ч.4 ст. 67 закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением суда, учреждение подало на него апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что при проведении спорного аукциона требования закона N 44-ФЗ не были нарушены. Единицы измерения саморезов и гидротехнических устройств умывальников любого вида установлены ГОСТ и являются одинаковыми для всех видов данных изделий - миллиметры. Согласно аукционной документации Заказчику требовался к поставке цемент М500, который соответствует ГОСТ 10178-85 и упакован в 4-х слойный мешок. Указанный ГОСТ распространяется именно на цементы общестроительного назначения и их качеству. Соответствие упаковки цемента ГОСТу Заказчиком установлены не были. В соответствии с ГОСТ 2226-88, для тарирования цемента в мешки обычно используются 3-х, 4-х или 5-ти слойные мешки. Запросов о разъяснении положений документации от участников закупки по вышеуказанным пунктам не поступало. Всеми участниками закупки требования аукционной документации трактованы верно. Таким образом, каких -либо ограничений или неоднозначного толкования положений документации Заказчиком не допущено

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда без изменения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания комиссии управления.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель учреждения настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против отмены решения суда, сославшись на приведённые в отзыве доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 21.08.2014 учреждение разместило информацию о проведении электронного аукциона "На право заключения государственного контракта на поставку строительных материалов для нужд ФКУ "ЦХиСО ГУ МВД России по Ростовской области".

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона для закупки N 0158100019714000044 установлены дата и время окончания подачи заявок - 08.09.2014 в 10-00 часов; начальная (максимальная) цена контракта составила 6 302 631 руб.

Для участия в электронном аукционе было подано 4 заявки, 2 из которых были отклонены Единой комиссией по осуществлению закупок учреждения.

Общество как участник аукциона, заявка которого была отклонена, направило в управление жалобу на действия заказчика и аукционной комиссии, в которой обжаловались: положения документации об аукционе; отказ обществу в допуске к участию в аукционе; содержание протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Кроме того, жалоба содержала довод о необходимости проверки "всех заявок на участие в электронном аукционе на предмет их соответствия документации к аукциону в электронной форме".

Жалоба общества рассматривалась комиссией управления в рамках дела N 1912/03.

30.09.14г. по результатам рассмотрения жалобы общества комиссия управления приняла решение, которым: признала жалобу общества частично обоснованной (п.1); признала Заказчика нарушившим п.п.1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ (п.2); признала аукционную комиссию нарушившей п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ (п.3); приняла решение о выдаче Заказчику и аукционной комиссии предписания об аннулировании названного аукциона (п.4); приняла решение о рассмотрении вопроса о привлечении должностного лица Заказчика, членов аукционной комиссии к административной ответственности (п.5).

30.09.14г. во исполнение данного решения комиссией управления принято предписание N 887/03 об аннулировании аукциона в срок до 21.10.14г.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, учреждение обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда об отказе учреждению в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ).

Жалоба общества признана частично обоснованной комиссией управления в связи с признанием доказанными доводов общества о нарушении требований п.п. 1, 2 ч.1 ст. 33 закона N 44-ФЗ при составлении аукционной документации и противоречащим положениям п.2 ч.4 ст. 67 закона N 44-ФЗ допуску к участию в аукционе участников с заявками NN 213537, 213535.

Статья 33 закона N 44-ФЗ содержит правила описания объекта закупки

Согласно ч.1 ст. 33 закона N 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Комиссией управления при рассмотрении жалобы общества установления нарушения учреждением приведённых выше требований п.п. 1, 2 ч.1 ст. 33 закона N 44-ФЗ, которые выразились в следующем.

В части 5 "Техническая часть: описание объекта закупки" содержалась таблица "Наименование объекта закупки: поставка строительных материалов", где были указаны: наименования товаров, требуемых Заказчиком к поставке; предусмотренные ч. 2 ст. 33 Закона показатели, значения показателей товаров (без указания по большинству товаров товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований мест происхождения товаров, наименований производителей товаров).

В пункте 6 Таблицы требовались к поставке саморезы по дереву размерами "75*4,2", при этом учреждением как заказчиком не были указаны единицы измерения данных размеров (т.1, л.д. 61).

В пункте 41 таблицы требовались к поставке умывальники фаянсовые в комплекте, по которым указан размер гидротехнического устройства =40, при этом Заказчиком не была указана единица измерения этого размера (т.1, л.д. 77).

По мнению комиссии управления, это обстоятельство препятствовало установлению величин этих размеров

При этом данную позицию комиссия управления обосновала следующим образом.

В соответствии с разделами 1, 5, 7 Межгосударственного стандарта "Государственная система обеспечения единства измерений. Единицы величин" ГОСТ 8.417-2002 (Постановление Государственного Комитета РФ по стандартизации и метрологии и сертификации от 04.02.2003 N 38-ст введен в действие с 01.09.2003): данный ГОСТ устанавливает единицы физических величин (далее - единицы), применяемые в стране: наименования, обозначения, определения и правила применения этих единиц; подлежат обязательному применению единицы Международной системы единиц (СИ), а также десятичные кратные и дольные этих единиц.

Согласно пунктам 5.1 и 5.2.4 раздела 5 таблицы Г1 данного ГОСТ: основной единицей СИ измерения линейных размеров, в том числе длины, является метр (обозначение "м"); рекомендуемыми для применения кратными и дольными единицами СИ измерения линейных размеров являются километры, сантиметры, миллиметры, микрометры, нанометры (обозначения "км", "см", "мм", "мкм", "нм" соответственно).

Следовательно, по мнению комиссии управления, Заказчик по товарам N N 6, 41 не установил однозначно, исчерпывающие требования к техническим, качественным характеристикам объекта закупки, в части величин названных размеров саморезов и гидротехнических устройств умывальников, чем нарушил требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ - описание объекта закупки в этой части не носит объективного характера.

Возражая против данной позиции комиссии управления, учреждение ссылается на то, что Единицы измерения саморезов и гидротехнических устройств умывальников любого вида установлены ГОСТ и являются одинаковыми для всех видов данных изделий - миллиметры.

Управление не возражает против указанных доводов учреждения, однако настаивает на необходимости указания данных величин измерения в аукционной документации.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает, что формально учреждение допустило нарушение требований п.п. 1, 2 ч.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку объект закупки должен быть описан в аукционной документации исчерпывающим образом, без умолчаний.

Кроме того, следующее нарушение требований п.п. 1, 2 ч.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, вменённое в вину учреждению, по мнению суда апелляционной инстанции не является формальным.

Так, согласно п. 34 Таблицы Заказчику требовался к поставке цемент М500: соответствующий ГОСТ 10178-85; упакованный в 4-слойный бумажный мешок не менее 50 кг.

Однако, в соответствии с разделом "Информационный данные" и п. 4.1 Государственного стандарта Союза ССР "Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условия Госстроя СССР от 10.07.1985 N 116) упаковку, маркировку, транспортирование и хранение цемента производят по ГОСТ 30515-97.

В силу п. 5.3.2 Межгосударственного стандарта "Цементы. Общие технические условия" ГОСТ 30515-97 для упаковки цемента применяют: бумажные 5-слойные или 6-слойные мешки по ГОСТ 2226. Могут быть использованы бумажные мешки зарубежного производства, показатели качества которых не ниже требований ГОСТ 2226; мягкие контейнеры или другая упаковка; для мелкой расфасовки - полиэтиленовые банки, пакеты, а также другая упаковка.

Установленное Заказчиком требование об упаковке цемента в 4-слойные бумажные мешки отличается от требований ГОСТ 10178-85, где: требуется для упаковки цемента применять 5 -слойные, 6-слойные бумажные мешки; допускается применение мешков зарубежного производства.

Заказчиком в документации об аукционе не указано, что цемент должен быть упакован в бумажные мешки зарубежного производства.

При этом документация об аукционе не содержит предусмотренного п.2 ч.1 ст.33 Федерального закона N 44-ФЗ обоснования необходимости упаковки цемента именно в 4-слойные мешки, а не в 5-слойные и (или) 6-слойные.

На этом основании комиссия управления пришла к выводу о том, что заказчиком тем самым нарушен п.2 ч.1 ст.33 закона N 44-ФЗ.

Приводимые в апелляционной жалобе доводы учреждения о том, что ГОСТ 10178-85 распространяется именно на цементы общестроительного назначения и их качеству и соответствие упаковки цемента ГОСТу Заказчиком установлены не были. В соответствии с ГОСТ 2226-88, для тарирования цемента в мешки обычно используются 3-х, 4-х или 5-ти слойные мешки. Запросов о разъяснении положений документации от участников закупки по вышеуказанным пунктам не поступало. Всеми участниками закупки требования аукционной документации трактованы верно.

Однако, как правильно на то сослалась комиссия управления, требование об упаковке цемента в соответствии с ГОСТ 30515-97, приведено в ГОСТ 10178-85.

Согласно п. 5.3.2 ГОСТ 30515-97 для упаковки цемента применяют: бумажные 5-слойные или 6-слойные мешки по ГОСТ 2226. Могут быть использованы бумажные мешки зарубежного производства, показатели качества которых не ниже требований ГОСТ 2226; мягкие контейнеры или другая упаковка; для мелкой расфасовки - полиэтиленовые банки, пакеты, а также другая упаковка.

Указывая в аукционной документации, что цемент должен быть упакован в 4-хслойные мешки, что отличается от требований п. 5.3.2 ГОСТ 30515-97, учреждение в аукционной документации не обосновало данного требования, как то необходимо в силу п.2 ч.1 ст. 33 закона N 44-ФЗ.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно признал учреждение нарушившим закон N 44-ФЗ в данной части. При этом суд первой инстанции правомерно сослался на то, что, факт упаковки хозяйствующими субъектами поставляемого ими в 2014 году цемента в мешки бумажные 4-слойные, на что ссылалось учреждение, не освобождал учреждение как заказчика аукциона от установленной п.2 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ обязанности обосновать в документации об аукционе применение требований к упаковке цемента, отличных от требований ГОСТ 10178-85; не наделял заказчика правом не исполнять, в нарушение п.2 ч.1 ст.33 закона N44-ФЗ, данную обязанность.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерными выводы комиссии управления о нарушении учреждением как заказчиком при составлении документации спорного аукциона требований п.п. 1, 2 ч.1 ст.33 закона N 44-ФЗ.

В соответствии с п.2 ч.4 ст. 67 закона N 44-ФЗ, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст. 66 закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно оспариваемому решению комиссии управления, вмененное в вину учреждению нарушение требований закона п.2 ч.4 ст. 67 закона N 44-ФЗ выразилось в следующем.

Согласно требованию Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе: "При указании конкретного показателя по максимальному и (или) минимальному значению показателей вида "до х" или "от х", где "х" - верхнее/нижнее числовое значение, участник закупки должен указать конкретный показатель, при этом крайние значения "х" включены в интервал при наличии слов "включительно", во всех иных случаях крайние значения "х" не включены в интервал".

В пункте 26 Технического задания аукционной документации требовалась поставка подвеса прямого, к которому установлено требование: "должен служить для крепления потолочного профиля к стене или потолку на расстоянии до 12,5 см" (т.1, л.д. 76).

Данный факт, в силу п/п. "б" п.1 ч.3 ст.66 Федерального закона N 44-ФЗ и с учетом приведенных требований Инструкции, предопределял необходимость указания в заявках участников закупки конкретного показателя расстояния менее 12,5 см. То есть, поскольку словом "включительно" требования Заказчика по товару N 26 не сопровождались, то расстояние по указанной позиции не должно было быть равным 12,5 см.

В заявках N N 213535, 213537 по товару N26 указано "расстояние 12,5 см", что противоречило приведённым выше требованиям Инструкции аукционной документации.

Однако аукционная комиссия, имея в силу п.2 ч.4 ст.67 Федерального закона N 44-ФЗ полномочия и основания для отказа участникам, подавшим заявки N N 213535, 213537, в допуске к участию в аукционе, фактически данный отказ не осуществила.

Согласно Протоколу N 1, данные участники допущены к участию в аукционе.

На этом основании комиссия управления признала аукционную комиссию, принявшую решение о допуске участников закупки с заявками N N 213535, 213537 к участию в аукционе нарушившей п.2 ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признаёт указанный вывод комиссии управления законным.

Учитывая изложенное, комиссия управления в рамках предоставленных ей законом N 44-ФЗ приняла оспариваемые в деле решение и предписание, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал их законными.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции в редакции определения об исправлении опечатки от 29.07.15г. не подлежит отмене. Апелляционная жалоба учреждения отклоняется.

В соответствии с п.п. 3, 12 п.1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 32 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.14г. N 46 (сходная позиция поддержана АС СКО в постановлении от 29.06.15г. N А32-38716/2014, ВС РФ в определениях от 20.01.15г. N 301-ЭС15-400, от 20.02.15г. N 307-ЭС15-2207, в постановлении АС ДВО от 25.02.15г. по делу N А59-3284/2014), от 22 июня 2015 г. по делу N А26-8185/2014, в постановлении АС СЗО от 22.06.15г. по делу N А26-8185/2014, на учреждение относятся расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб., в связи с чем учреждению из федерального бюджета подлежит возвращению 1500 руб., излишне уплаченных за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 405666 от 18.06.2014 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2015 по делу N А53-421/2015 с учётом определения об исправлении опечатки от 29.07.2015 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить Федеральному казенному учреждению "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области", ИНН 6165177233, из федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченных за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 405666 от 18.06.2014 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова