Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 17АП-8653/15

г. Пермь

06 августа 2015 г.

Дело N А60-3060/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца ОАО Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": Кумиров Л.И., доверенность от 20.03.2014 N 0503/29/255-14, паспорт,

от ответчика ЗАО "МК "ВЫСОТА": не явились,

от третьего лица ООО "К Телеком": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ОАО Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 мая 2015 года,

принятое судьей Сафроновой А.А.,

по делу N А60-3060/2015

по иску ОАО Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к ЗАО "МК "ВЫСОТА" (ОГРН 1069672053747, ИНН 6672212600),

третье лицо: ООО "К Телеком" (ОГРН 1086670034494, ИНН 6670230988),

о взыскании задолженности по договорам возмездного оказания услуг,

установил:

открытое акционерное общество Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - истец, общество "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к закрытому акционерному обществу "МК "Высота" (далее - ответчик, общество "МК "Высота") о взыскании 318 722 руб. 79 коп. задолженности по договору о присоединении сетей передачи данных от 25.03.2011 N 653-11, 62 927 руб. 82 коп. задолженности по договору об оказании услуг связи от 01.08.2012 N 4272545.

В заседании суда первой инстанции (13.04.2015) истец отказался от взыскания задолженности в сумме 318 722 руб. 79 коп. по договору о присоединении сетей передачи данных от 25.03.2011 N 653-11.

Определением суда от 15.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "К Телеком" (далее - третье лицо, общество "К Телеком").

Решением суда первой инстанции от 15.05.2015 принят частичный отказ истца от иска в сумме 318 722 руб. 79 коп., производство в указанной части прекращено. В удовлетворении оставшегося искового требования отказано. Кроме того, с общества "МК "Высота" в пользу общества "Ростелеком" взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 8 880 руб.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указал, что оказывал ответчику услуги местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи; за период с 01.03.2014 по 30.11.2014 услуги ответчиком не оплачены в полном объеме; в подтверждение объема оказанных услуг в материалы дела представлены: детализация начислений по услугам телефонной связи, счета, расчет задолженности по договору, счета-фактуры. Считает, что суд первой инстанции не дал надлежащую правовую оценку постановлению ОМВД России по городскому округу "г. Лесной". Указывает, что акты расследования были составлены в результате внутренней проверки сотрудниками истца, без привлечения ответчика в целях неразглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. Полагает, что несанкционированный доступ неизвестных лиц к оборудованию, принадлежащему ответчику, был получен вследствие отсутствия необходимой защиты в зоне ответственности ответчика, как владельца оконечного оборудования.

Ответчик представил возражения на апелляционную жалобу, в которых отклонил приведенные в жалобе доводы. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 04.08.2015 ответчику отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к возражениям на апелляционную жалобу (копия запроса от 16.04.2014 исх. N 123/3513, копия письма "О предоставлении информации" от 24.04.2014 исх. N 39-30/7822) в отсутствие ходатайства о их приобщении к материалам дела и на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку ответчиком не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции указанных документов по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Между обществами "Ростелеком" (оператор) и "МК "Высота" (абонент) заключен договор об оказании услуг связи от 01.08.2012N 4272545, в соответствии с которым истец оказывал ответчику услуги местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.

Из материалов дела следует, что в период с 00 час. 16 мин. 23.03.2014 по 02 час. 26 мин. 24.03.2014 (то есть в нерабочее время в течение выходных дней) были осуществлены с использованием номера 3434226851, принадлежащего ответчику, телефонные соединения с абонентами государства Израиль (палестинские тер) и Сомали. Согласно детализации начислений по услугам фиксированной телефонии, представленной истцом, указанных телефонных соединений осуществлено на общую сумму 62 927 руб. 82 коп. Ранее ответчиком аналогичных телефонных соединений не совершалось, а объем потребляемого трафика был ниже в несколько раз даже по сравнению с полным месяцем пользования услугами, иного из материалов дела не следует.

24.03.2014 ответчик обратился с заявлением в ОВД по городскому округу "г. Лесной", в котором просил провести проверку по факту несанкционированного подключения к телефонной линии ответчика (л.д. 29, т. 2).

Постановлением ОМВД России по городскому округу "г. Лесной" от 21.05.2014 в возбуждении уголовного дела по заявлению ответчика отказано за отсутствием события преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ, на основании ч. 1 ст. 24 УПК РФ (л.д. 35, т. 2).

Обращаясь в суд с иском о взыскании задолженности, истец указал, что ответчик не оплатил задолженность, образовавшуюся за оказанные в спорный период услуги в сумме 62 927 руб. 82 коп.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался ст. 779 ГК РФ, Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской от 09.06.1955 N 578, Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, Приказом Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" и исходил из того, что истец доказательств, свидетельствующих о принятии организационных и технических мер, направленных на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа, не представил.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1, 3 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Следовательно, законодатель установил обязанность заказчика оплачивать оказанные только ему услуги, и исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении предусмотренных договором действий (деятельности) и оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Вышеперечисленные обстоятельства в совокупности дают основание полагать, что к оборудованию, посредством которого ответчику оказывались услуги связи, был осуществлен несанкционированный доступ.

Каких либо доказательств того, что несанкционированного подключения к сети неизвестными лицами не было, спорные услуги телефонной связи были потреблены именно самим ответчиком, истцом в материалы дела не представлено.

Пунктом 3 ст. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи). Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской от 09.06.1955 N 578.

Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 установлена обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения (п. 28 Правил).

Вместе с тем, в соответствии с п. 14 этих Правил на оператора связи возложена обязанность предоставить абоненту необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из смысла и содержания указанных норм следует, что меры по защите предоставленных абоненту каналов связи и оборудования от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора связи.

В соответствии с п. 2 Приказа Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

В силу Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст. 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/12.

Представленные в материалы дела доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что в спорный период услуги телефонной связи были оказаны именно ответчику. Напротив, из обстоятельств дела следует, и сторонами фактически не оспаривается, что имело место несанкционированное подключение к его сети неизвестными лицами для ведения международных телефонных переговоров.

В связи с этим, доводы истца о том, что факт оказания услуг ответчику и их объем подтверждаются показаниями оборудования связи, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" являются основанием для осуществления расчетов за услуги, отклоняются, поскольку при недоказанности самого факта оказания услуг именно ответчику, данные показания не влекут безусловную обязанность по оплате не оказанных ему услуг. Время, частота, направленность международный телефонных соединений в спорный период свидетельствуют об обоснованности доводов ответчика.

Достоверных доказательств пользования услугами международной связи именно ответчиком истец суду не представил.

Довод истца о том, что суд первой инстанции не дал надлежащую правовую оценку постановлению ОМВД России по городскому округу "г. Лесной" и актам расследования, отклоняется.

Актом проверки абонентской установки на наличие постороннего подключения и соответствие нормам телефонной связи N 1 от 24.03.2014, установлено, что постороннее подключение на абонентской линии отсутствует, места для несанкционированного подключения в других точках сети невозможно, так как сигнал проходит по ВОЛС ОАО "РОСТЕЛЕКОМ" (л.д. 61-62, т. 2).

Актом расследования N 0503/07/49291018 от 28.03.2014 установлено, что возможность доступа к услугам международной связи стала возможна по причине незащищенности оконечного абонентского оборудования - IP-АТС, вследствие его некорректной настройки специалистами компании ООО "К Телеком" (л.д. 63-64, т.2).

Истец, третье лицо указали на то, что между ответчиком и обществом "К Телеком" в спорный период отсутствовали какие-либо отношения, проведение настроек оборудования IP-АТС общество не осуществляло.

Более того, ответчик утверждает, что его оконечным оборудованием являлся аналоговый факс.

Таким образом, указанные акты составлены истцом в одностороннем порядке, что лишило ответчика возможности участвовать в расследовании вышеназванных обстоятельств, следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что акты не являются достаточным и достоверным доказательством ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства, изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела не подтверждены объективными документами, материалами проверки по факту заявления ответчика. Выводы в постановлении дублируют обстоятельства, изложенные в акте расследования истца 28.03.2014.

Кроме того, обстоятельства, изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела, не обладают свойством преюдициальности (ст. 69 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах основания для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании задолженности отсутствуют.

Таким образом, решение арбитражного суда от 15.05.2015 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 мая 2015 года по делу N А60-3060/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева